NTFR 2006/1457 - De letter van de wet

Onlangs heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag op welke wijze het box 3-vermogen van fiscale partners moet worden toegerekend in het jaar van overlijden.¹ Er bestaat bij deze vraag strijd tussen twee artikelen. In de eerste plaats bepaalt art. 5.3, lid 5, Wet IB 2001 dat in het jaar van overlijden van de belastingplichtige als peildatum voor box 3 de einddatum wordt vervangen door het eerdere tijdstip van overlijden. Voorts wordt het percentage van 4% dan naar tijdsgelang herleid. Maar daarnaast mogen partners, als zij op de voet van art. 2.17, lid 7, Wet IB 2001 kiezen voor voljaarspartnerschap, kiezen op welke wijze het box 3-vermogen tussen hen wordt verdeeld. In deze procedure namen bij Hof Leeuwarden en de Hoge Raad de inspecteur resp. de staatssecretaris van Financiën het standpunt in dat bij deze samenloop voor de vermogensrendementsheffing dient te worden uitgegaan van het vermogen per ultimo van het kalenderjaar en niet per overlijdensdatum. Art. 5.3, lid 5, Wet IB 2001 dient in deze visie buiten toepassing te blijven.

Belanghebbende was daarentegen van mening dat dit standpunt in strijd is met de duidelijke tekst van de wet. Het bepaalde in art. 2.17, lid 5, Wet IB 2001 beperkt zich uitdrukkelijk tot de toepassing van dát artikel en kan derhalve de peildatum bepaald op de voet van art. 5.3, lid 3, Wet IB 2001 niet opzijzetten. In dit concrete geval werd het box 3-vermogen in het jaar van overlijden door de partners per 1 januari toegerekend aan de overleden partner; voorts werd het vermogen op het tijdstip van overlijden eveneens toegerekend aan de overleden partner (per waarde van die datum); en ten slotte werd ook het vermogen op 31 december toegerekend aan de overleden partner (voor wie die datum geen peildatum is). Het is duidelijk dat door deze wijze van toerekening het box 3-vermogen niet voor de volle 100% wordt belast in het jaar van overlijden.²

De Hoge Raad oordeelt dat de tekst van art. 2.17, lid 7, Wet IB 2001, duidelijk is: de toepassing van dit lid beperkt zich tot art. 2.17. De gemaakte keuze laat dan onverlet dat bij de bepaling van het forfaitair rendement bij de overleden partner de einddatum wordt vervangen door de overlijdensdatum en dat het percentage naar tijdsgelang wordt herleid.³ Het is duidelijk dat de wet moet worden gewijzigd om de door de staatssecretaris van Financiën voorgestane verdelingswijze te effectueren.

Het is interessant te bezien waar in het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’ spanning bestaat tussen de letterlijke tekst van het desbetreffende artikel en de uitleg die daaraan is gegeven door de bewindspersonen.

De meetrekregeling voor deelnemingen verbonden personen

In art. 13, lid 5, Wet VPB 1969 is een zogenoemde meetrekregeling voor deelnemingen voorgesteld. Dit is verrassend te noemen en wat mij betreft zeer toe te juichen. Het betreft situaties waarin de belastingplichtige zelf geen deelneming bezit in een bepaald lichaam omdat de omvang van het belang niet de 5%-grens haalt.⁴ Grofweg zijn er twee situaties te onderscheiden. In de eerste plaats ontstaat er dan een deelneming voor de belastingplichtige als een met hem verbonden lichaam een deelneming bezit in dat lichaam. In de tweede plaats ontstaat een deelneming als de belastingplichtige zélf verbonden is met dat lichaam. Verbondenheid is op te vatten op de voet van art. 10a, lid 4, Wet VPB 1969. In de memorie van toelichting is van deze laatste situatie het voorbeeld gegeven dat de belastingplichtige zelf een pakket aandelen van 3% bezit terwijl een groepsmaatschappij een deelneming in dat lichaam bezit.⁵ In het NOB-commentaar is daarna de volgende casus aan de orde gesteld die vervolgens door de leden van de Tweede Kamer aan de minister werd voorgelegd. Een natuurlijk persoon houdt alle aandelen in BV X en 97% van de aandelen in BV Y. BV X houdt de overige 3% van de aandelen in BV Y. Naar de mening van de minister vormt het 3%-pakket geen deelneming omdat het de gedachte achter deze regeling is dat de meetrekregeling gerechtvaardigd is omdat reeds op een ander niveau binnen het concern een deelnemingsrelatie bestaat.⁶ Een mooie gedachte, maar deze is niet verwoord in de voorgestelde tekst. Voldoende is dat BV X en BV Y met elkaar zijn verbonden op de voet van art. 10a, lid 4, Wet VPB 1969. Welnu, dat is duidelijk het geval, want de verbondenheid kan worden geconstateerd op de voet van art. 10a, lid 4, onderdeel c, Wet VPB 1969. Voor dit onderdeel maakt het immers niet uit of de gezamenlijke aandeelhouder een natuurlijk persoon of een lichaam is. De tekst spreekt van ‘een derde’. Naar mijn mening loopt de wetgever grote kans dat in een voorkomend geval in de toekomst alsnog wordt beslist dat BV X een deelneming heeft in BV Y. Als de wetgever in een dergelijke situatie geen deelneming wil laten ontstaan dan moet dit duidelijk tot uitdrukking worden gebracht in de tekst van de wet. Dat kan bijvoorbeeld door art. 10a, lid 4, Wet VPB 1969 aan te passen voor de toepassing van art. 13, lid 5, Wet VPB 1969: die derde moet dan een lichaam zijn.

Eerder verband tussen rechtshandeling en lening voor toepassing art. 10a?

Art. 10a Wet VPB 1969, behorend tot de zogenoemde antiwinstdrainagewetgeving, blijft bestaan maar wordt wel ingrijpend aangepast. Zoals bekend worden het eerste en tweede lid in elkaar geschoven, met als gevolg dat voor alle gevallen eenzelfde tegenbewijsregeling gaat gelden, te weten die van het derde lid waardoor ook voor art. 10a, eerste lid-situaties (bestaand recht) een compenserende heffingtoets gaat gelden.

Voorts is een aantal aanpassingen erop gericht een recent arrest van de Hoge Raad te repareren.⁷ Daarin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat om een verband tussen de rechtshandeling en de lening vast te kunnen stellen, reeds op het moment van de rechtshandeling – in dit geval betrof het een kapitaalstorting – vast moet staan dat bij de inlener – in dit geval eveneens het lichaam dat de kapitaalstorting deed – een financieringsbehoefte aanwezig is vanwege een voorgenomen investering. Aan dit criterium was niet voldaan met als gevolg dat art. 10a, lid 2, onderdeel c, Wet VPB 1969 niet van toepassing was.

Uit de memorie van toelichting blijkt duidelijk dat de voorgenomen wijzigingen erop zijn gericht om dat verband ook te creëren als, zoals in dit arrest, op dat tijdstip nog geen financieringsbehoefte aanwezig is.⁸ De vraag is echter of de wetgever daarin op grond van de tekst slaagt. Het betreft een tweetal aanpassingen. In de eerste plaats is een nieuw tweede lid voorgesteld. Daarin wordt bepaald dat een verband, zoals in het eerste lid, ook aanwezig kan zijn als de geldlening tot stand komt nadat de rechtshandeling heeft plaatsgevonden. Naar het mij voorkomt, voegt dit tweede lid niets toe. Ook onder de bestaande wetgeving kan bij deze volgorde een dergelijk verband aanwezig zijn. In het desbetreffende arrest kwam de geldlening tot stand nadat de rechtshandeling had plaatsgevonden. De Hoge Raad gaat er zonder meer vanuit dat deze volgorde niet aan toepassing van art. 10a in de weg staat. Het punt is dat het verband niet kon worden gelegd omdat de Hoge Raad daaraan zware eisen stelt.

Er is nog een tweede aanpassing die in dit kader van belang is. In het bestaande tweede lid wordt een verband geëist tussen de rechtshandeling en de lening. Voorgesteld wordt dat verband nader aan te vullen met de bekende mantra: de rechtshandeling moet rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met de geldlening. Overigens staat iets vergelijkbaars ook al in het huidige eerste lid. Daarin wordt gesproken over een ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect schuldig gebleven winstuitdeling 123…125’. Maar dat is iets anders. In het voorgestelde art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969 gaat het om een verband tussen de rechtshandeling en de lening. Het komt mij voor dat (tenzij het gaat om 10a, eerste lid-situaties (huidig recht)) een dergelijke band nimmer rechtens is maar altijd feitelijk. Dat is ook het uitgangspunt van de Hoge Raad, toen hij moest oordelen over de vraag of er een verband bestond tussen de kapitaalstorting en de geldlening. Uit de feiten bleek dat dit verband niet bestond. Voorts ‘direct of indirect’. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat sprake is van een indirect verband als er lichamen zijn tussen geschoven of sprake is van een garantstelling.⁹ Welnu: dit is geen uitbreiding van HR BNB 2005/304. In die casus was ook een lichaam tussengeschoven. Op zich was dít niet het beletsel om art. 10a toe te kunnen passen. Voorts zie ik niet dat in de casus van het arrest op andere grond gesproken zou kunnen worden van een indirect verband.

Mijn conclusie is dat door de wetgever een uitbreiding weliswaar wordt beoogd, maar dat het zeer de vraag is of met de voorgestelde wijzigingen die uitbreiding wel wordt geëffectueerd.

Grondslagmaatregel of tariefmaatregel

Als laatste wil ik ingaan op de groepsrentebox (het voorgestelde art. 12c) en de octrooibox (het voorgestelde art. 12b). De finesses van deze regelingen blijven in dit kader onbesproken. Mijn aandacht gaat uit naar de merkwaardige tegenstelling tussen de formele vormgeving van deze regelingen enerzijds en het wezen ervan naar de mening van de wetgever anderzijds. Zoals bekend vindt formeel op grond van de wettekst een grondslagreductie plaats. Bij de octrooibox bedraagt deze ongeveer 60%, zodat onder toepassing van het tarief van 25,5% de effectieve belastingdruk precies 10% bedraagt. Bij de groepsrentebox bedraagt deze ongeveer 80%, met als gevolg dat de effectieve belastingdruk 5% bedraagt.

Wat kan de reden zijn dat de wetgever zo benadrukt dat in wezen sprake is van een tariefmaatregel? In deze visie wordt de volle grondslag, in tegenstelling tot hetgeen formeel plaatsvindt, belast tegen een tarief van 10% resp. 5%. Het antwoord is niet zo moeilijk te vinden. In een aantal bepalingen dient te worden getoetst of sprake is van een naar de winst geheven belasting die naar Nederlandse maatstaven redelijk is.¹⁰ Daarvan is sprake indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij art. 12b en 12c buiten toepassing blijven. De eliminatie van art. 12b en 12c heeft tot gevolg dat de grondslagreductie een metamorfose ondergaat: deze wordt gewijzigd in een feitelijke tariefreductie. Dit betekent onder meer dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op een binnenlandse zuiver passieve ‘renteboxdochter’. Als gevolg van de metamorfose kan dan worden gesteld dat de grondslag naar Nederlandse maatstaven bepaald, er een is waarbij de vergoeding voor de volle 100% in de winst wordt begrepen. En dat voorts niet wordt voldaan aan de tariefeis. Immers, het effectieve tarief bedraagt slechts 5%.

Deze benadering heeft óók gevolgen voor passieve financieringsdochters in het buitenland, bijvoorbeeld in België. Wat is in dat geval een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst? Dat is in deze visie een belastingheffing over 100% van de ontvangen vergoeding. Daarbij dient de notionele renteaftrek geëlimineerd te worden. Vervolgens moet worden beoordeeld of over deze grondslag minstens 10% belasting verschuldigd is. Men kan dus niet (in plaats van de notionele renteaftrek) een grondslagreductie van (ongeveer) 80% toepassen en vervolgens bezien of over de resterende 20% minstens 10% belasting wordt geheven. Men zou dan kunnen uitkomen op een minimale effectieve belastingdruk van ongeveer 2%, dus lager dan de effectieve belastingdruk van de Nederlandse passieve renteboxdochter.¹¹

Ik wijs erop dat voor de toepassing van art. 15b Wet VPB 1969 (oud) was gekozen voor een andere benadering om de effectieve belastingdruk voor de toepassing van art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 te bepalen met betrekking tot een buitenlands lichaam voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een compenserende heffing bij dat buitenlandse lichaam. Naar de mening van de toenmalige staatssecretaris van Financiën Vermeend was belastingheffing onder toepassing van art. 15b wel degelijk compenserend. Alleen gold een vergelijkbare belastingdruk bij een buitenlands lichaam uitsluitend als compenserend als dat lichaam (virtueel) aan alle voorwaarden van art. 15b zou voldoen. Daarvan is vanzelfsprekend nimmer sprake.¹²

Opmerkelijk is dat in het oorspronkelijke voorstel nog niet was opgenomen dat art. 12b en 12c buiten toepassing zouden blijven voor het berekenen van een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst. Dat was naar mijn mening uiterst riskant, omdat bij die wettekst een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst zou kunnen inhouden een belastbare winst met toepassing van de grondslagreducties, in weerwil van de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever. Bij nota van wijziging is dat veranderd. Het is nu wettelijk vastgelegd dat art. 12b en 12c buiten toepassing blijven. Het komt mij voor dat na deze wijziging deze kwestie ook formeel juist is geregeld.

Rechtsvinding is bijzonder boeiend. De wetgever kan er niet zonder meer op vertrouwen dat de rechter in een procedure de letterlijke tekst van de wet opzijzet omdat de uitkomst dan in strijd zou komen met de bedoeling van de wetgever. De tekst is uitgangspunt. Het is duidelijk dat de wetsgeschiedenis, waar veelal doel en strekking nader worden ingevuld, van groot belang is voor de interpretatie van die tekst. Maar de spanning tussen beide kan te groot worden. De tekst kan dan prevaleren. Het is interessant te zien dat bij een aantal onderdelen in het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’ die spanning behoorlijk oploopt. De conclusie kan geen andere zijn dan dat de wetgever uiterste zorgvuldigheid moet betrachten ten behoeve van een optimalisering van de rechtszekerheid.