NTFR 2006/1498 - Spreekt de regering wel als uit een mond?

Iedereen die bij de overheid werkt of heeft gewerkt, weet dat in de onderlinge communicatie tussen departementen wel eens iets mis kan gaan. Ook komt het voor dat er op ambtelijk niveau felle discussies worden gevoerd over prioriteitsstellingen voor het te voeren beleid. Dat zal zich ongetwijfeld ook op ministersniveau afspelen. Zowel departementsambtenaren als vakministers hebben immers het beste voor met hun eigen beleidsterreinen. Zij willen zo veel mogelijk hun beleidsagenda realiseren. Als bewaker van de schatkist speelt de minister van Financiën in dit spel vaak een cruciale rol. Uiteindelijk is het echter aan het kabinet om knopen door te hakken en om vervolgens eensgezind naar buiten te treden. De regering, met andere woorden, dient te allen tijde als uit één mond te spreken.

Werken aan winst

Na kennisname van de behandeling in de Tweede Kamer van het wetsvoorstel Werken aan winst bekroop mij echter het gevoel dat deze staatsrechtelijke regel kennelijk niet altijd voor het belastingrecht geldt. Tijdens een wetgevingsoverleg van 18 september 2006¹ zegt minister van Financiën én Belastingen Gerrit Zalm namelijk dat hij een startende ondernemer altijd een inkomstenbelasting-onderneming zou adviseren: ‘Daaronder zit een prachtige startersaftrek en een investeringsaftrek. De startende IB-ondernemer wordt echt goed in de watten gelegd. En dan maar kijken of het allemaal lukt. De inkomens waarbij het interessant wordt om over te stappen, liggen in de sfeer van € 80.000 winst.’

Het feit dat als gevolg van het Wetsvoorstel Werken aan winst het omslagpunt voor de overgang van een IB-onderneming naar een VPB-onderneming naar een hoger winstniveau verschuift, wordt door de minister als een positieve ontwikkeling ervaren. In de nota naar aanleiding van het verslag merkt hij expliciet op dat het feit dat bij lagere winsten geldt dat ondernemen in de inkomstenbelasting leidt tot een lagere belastingdruk dan bij ondernemen in de vennootschapsbelasting aansluit ‘bij de maatschappelijke opvatting dat voor kleinere bedrijven de IB-onderneming en voor grotere bedrijven de BV als meest passende rechtsvorm wordt ervaren.’²

Globaal evenwicht versus flexibilisering BV-recht

Hier is iets merkwaardigs aan de hand: de verschillende fiscale behandeling van de IB- en de VPB-onderneming wordt volgens de minister bevestigd door de ‘maatschappelijke opvatting’ dat kleinere bedrijven beter de IB-onderneming en grotere bedrijven beter de BV als meest passende rechtsvorm ervaren. Dat deze opvattingen echter voor een groot deel nu juist zullen zijn beïnvloed door die fiscale behandeling, staat er niet bij. Een perfecte cirkelredenering derhalve. Veel kleinere ondernemers die, bijvoorbeeld vanwege de aansprakelijkheidsregels, eigenlijk vanaf het begin zouden willen kiezen voor de BV-vorm, zullen om de door minister Zalm genoemde fiscale aspecten eerder voor de IB-sfeer kiezen. Omgekeerd, zijn er ook veel grotere bedrijven die bijvoorbeeld in het kader van een joint-venture vanwege de fiscale aspecten zich gedwongen zien om te kiezen voor een VOF- of CV-structuur, maar vanwege de aansprakelijkheidsbeperking liever de joint-venture in de vorm van een BV gestalte hadden willen geven. In de praktijk redt men zich vaak uit dit dilemma door de samenwerkende partners commanditaire vennoten te maken en nieuw opgerichte dochtervennootschappen met weinig verhaalsmogelijkheden te laten optreden als beherende vennoten van de joint-venture-CV.

Opvallend in dit verband is dat de ambtsgenoot van Justitie van minister Zalm een wetsvoorstel aan het voorbereiden is om het BV-recht te flexibiliseren teneinde de BV meer concurrerend te maken. Daarin worden naar verwachting voorstellen gedaan om onder meer het minimumkapitaal, de accountants- en bankverklaring bij oprichting van de BV en de verplichte blokkeringsregel af te schaffen.³ Terwijl de minister van Justitie derhalve werkt aan het aantrekkelijker maken van de BV-vorm, ziet de minister van Financiën het als een succes als de keuze voor de BV-vorm wordt uitgesteld tot een hoger winstniveau. Spreekt hier de regering als uit één mond? Mij dunkt van niet.

Paradoxen

Om de IB-ondernemer in gelijke mate te laten profiteren als de VPB-ondernemer wordt in het wetsvoorstel Werken aan winst een MKB-winstvrijstelling voorgesteld van 10% van het verschil tussen de winst en de ondernemersaftrek. Het is echter nog maar de vraag of de wetgever met de introductie van de MKB-winstvrijstelling de IB-onderneming in alle gevallen zo steunt. Natuurlijk, een winstvrijstelling van 10% is aantrekkelijk, maar deze faciliteit is alleen maar weggelegd voor ondernemers in de zin van art. 3.4 Wet IB 2001 die aan het urencriterium voldoen. Dit urencriterium veroorzaakt in de praktijk veel uitvoeringsproblemen⁴ en werkt apert onredelijk uit voor parttime ondernemers.⁵ Freelancers die worden belast in de categorie ‘belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden’ vallen helemaal buiten de MKB-winstvrijstelling, terwijl zich bij deze categorie toch vaak de echte starters bevinden. De paradox is nu dat indien ondernemers die niet aan het urencriterium voldoen dan wel de bedoelde freelancers hun activiteiten zouden inbrengen in een BV, zij zonder meer in aanmerking zouden komen voor de lagere VPB-tarieven. Een BV wordt immers geacht met behulp van haar gehele vermogen een onderneming te drijven (art. 2, lid 5, Wet VPB 1969) en wordt niet geconfronteerd met een urencriterium. Aldus zit er in het voorstel ook weer een ingebouwde impuls om BV’s op te richten. Deze impuls wordt versterkt door bijvoorbeeld de mogelijkheid van pensioenopbouw in eigen beheer die de directeur-grootaandeelhouder nog steeds heeft en de mogelijkheden die deze belastingplichtige heeft om gebruik te maken van de levensloopregeling.

Terugbrengen carry back-termijn versus nieuwe faillissementswet

Een ander voorbeeld van mogelijke tegenspraak tussen de ministers van Justitie en van Financiën ziet op de pogingen van het Ministerie van Justitie om de huidige faillissementswet te vervangen. Het is daarbij de bedoeling om met de nieuwe insolventiewetgeving het reorganiserend vermogen van in moeilijkheden verkerende bedrijven te versterken. Daartoe is de Commissie Insolventierecht in het leven geroepen, die onder voorzitterschap staat van de Nijmeegse hoogleraar Kortmann. Deze commissie heeft in een brief aan toenmalig staatssecretaris van Financiën, Joop Wijn, bezwaar gemaakt tegen onder andere het in het wetsvoorstel Werken aan winst opgenomen voorstel om de carry back-termijn voor verliezen van thans drie jaren naar één jaar terug te brengen, althans voor VPB-ondernemers en aanmerkelijkbelanghouders. Voor IB-ondernemers blijft de achterwaartse verliesverrekeningstermijn drie jaren. De commissie hekelt in deze brief de door het departement van Financiën gegeven verklaring voor dit onderscheid in behandeling, namelijk dat ondernemingen, naarmate zij kleiner zijn, kwetsbaarder zijn bij schommelingen in de bedrijfsresultaten. De commissie wijst er daarbij op dat in het MKB kleinere ondernemingen ook voor de BV-vorm kiezen.⁶ Verder vreest zij dat het terugbrengen van de termijn naar één jaar voor VPB-ondernemers afbreuk zal doen aan de doelstelling het reorganiserend vermogen van deze ondernemers te versterken. In een reactie op deze brief zegt minister Zalm dat hij het wetsvoorstel Werken aan winst niet als een belemmering ziet om straks nader van gedachten te wisselen over de voorstellen van de Commissie Kortmann.⁷ Ondertussen handhaaft hij echter de voorstellen voor het terugbrengen van de achterwaartse verliesverrekeningstermijn inclusief de onderbouwing voor het verschil in behandeling tussen IB- en VPB-ondernemers. Met geen woord wordt bijvoorbeeld gerept over het alternatief van het handhaven van de driejaarlijkse achterwaartse verliesverrekeningstermijn voor kleinere BV’s.⁸ Spreekt de regering hier als uit één mond? Formeel wel, want de minister van Justitie heeft er zich nog niet expliciet over uitgelaten, maar er lijkt op zijn minst enige ruis op de lijn te zitten.

Tot slot

Het lijkt er sterk op dat enig opportunisme aan de orde is bij de hiervoor behandelde voorbeelden van gevallen waarin de regering niet als uit één mond lijkt te spreken. Bij het voorbeeld van het globale fiscale evenwicht tussen de IB- en de VPB-onderneming in relatie tot de voorgenomen flexibilisering van het BV-recht zal ongetwijfeld mee hebben gespeeld dat Financiën het niet heeft aangedurfd om te komen met een nieuwe Wet VPB 2007, waarin onder andere een rechtsvormneutrale ondernemingswinstbelasting een plaats zou krijgen. De nadruk bij het wetsvoorstel Werken aan winst is voor het grootste deel komen te liggen op de internationaal gezien noodzakelijke tariefsverlaging, die deels is gecompenseerd door een grondslagverbreding. Het feit dat de achterwaartse verliesverrekening alleen voor IB-ondernemingen wordt gehandhaafd en niet ook voor (kleine) BV’s zal veel te maken hebben met budgettaire motieven. Op zich kan ik daar nog wel vrede mee hebben. Mijn probleem zit hem er echter in dat wordt getracht een en ander met principiële argumenten te rechtvaardigen. Eerlijk opgebiecht opportunisme lijkt mij in dit opzicht beter dan niet vol te houden zuiverheid van argumentatie.