NTFR 2006/1652 - De rechter als klikspaan?

De dossiers die de rechter passeren bevatten een enkele keer sterke aanwijzingen voor een strafbaar feit, soms zelfs dient zo’n feit zich openlijk aan. Ook op de zitting worden wel opmerkingen gemaakt die aan de verbeelding niets te wensen overlaten. Wat doen rechters dan? Vinden ze het niet hun taak om op te treden of doen ze aangifte? Hebben ze overigens wel de vrijheid om te kiezen? Zijn er op dat punt afspraken of is het aan de prudentie van de individuele rechter overgelaten hoe deze handelt?

Jurisprudentie

Ieder, dus ook de rechter, die kennis draagt van bepaalde in art. 160 Wetboek van Strafvordering (Sv) genoemde misdrijven (misdrijven tegen de veiligheid van de Staat en enkele misdrijven tegen de koninklijke waardigheid, misdrijven waardoor personen in levensgevaar worden gebracht, kapitale delicten, mensenroof en verkrachting) is verplicht daarvan aangifte te doen. In art. 162 Sv is voor openbare colleges en ambtenaren een aangifteplicht geregeld voor ambtsmisdrijven en voor door een uitvoerend ambtenaar geconstateerd misbruik van een regeling. Voor alle overige delicten geldt dat ieder die kennis draagt van een begaan strafbaar feit daarvan aangifte kan doen of daartegen een klacht kan indienen. Nu kan een rechter wel bevoegd zijn om aangifte te doen, maar dan is nog wel de vraag of deze daar dan ook aan moet beginnen. Is het niet met de bij ambtseed beloofde geheimhouding in strijd om met aan de partijen ontleende gegevens naar de politie te stappen? Moeten partijen niet het vertrouwen kunnen hebben dat zij vrijelijk kunnen debatteren?

Een aantal vragen is door de Hoge Raad beantwoord in een klachtprocedure ex art. 14a RO tegen een civiele rechter (HR 30 maart 1998, nr. 13, NJ 1998, 554). Deze had op de zitting gehoord dat de werknemer zijn werkgever zou hebben verzocht om een deel van het loon ‘zwart’ uit te betalen om zodoende een dreigend loonbeslag goeddeels illusoir te maken. De betrokken rechter had vervolgens aangifte gedaan, waarna een klacht tegen de rechter werd ingediend. Het gewraakte feit behoort niet tot de strafbare feiten waarop art. 160 en 162 Sv betrekking hebben. Het feit valt wèl onder het bereik van art. 161 Sv., zodat in beginsel ieder die daarvan kennis draagt, bevoegd is daarvan aangifte te doen. De Hoge Raad overwoog:

‘De vraag is echter of dit laatste ook geldt voor een rechter en met name of het een rechter vrijstaat aangifte te doen in dit geval, waarin de rechter in het kader van een mondelinge behandeling op een openbare terechtzitting door een partij gegevens worden medegedeeld , waaruit kan worden afgeleid dat die partij zich aan het plegen van een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt, waaromtrent voor de rechter niet een plicht tot aangifte bestaat’.

De Hoge Raad besliste vervolgens dat het een rechter in dit geval niet vrij staat aangifte te doen. Volgens de Hoge Raad ligt in het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) besloten en de naar intern Nederlands recht geldende eisen brengen mee, dat partijen alle feiten en omstandigheden die naar hun inzicht van belang kunnen zijn voor de beslissing van hun geschil, vrijelijk ter kennis van de rechter moeten kunnen brengen. Dit belang van openheid in de gedingvoering zal moeten wijken indien de rechter uit de hem verstrekte mededelingen ter terechtzitting kan afleiden dat vermoedelijk strafbare feiten zijn begaan door een partij, tot aangifte waarvan hij wettelijk verplicht is, of voor zover een ander wettelijk voorschrift de rechter tot mededeling aan een justitiële autoriteit verplicht (bijvoorbeeld in geval de rechter, als getuige gehoord, verplicht wordt een verklaring af te leggen) dan wel uit de taak van de rechter een noodzaak tot mededeling aan de officier van justitie zou voortvloeien (bijvoorbeeld verdenking van het plegen van meineed).

Vragen na het arrest

Na dit arrest bleven nog wel een flink aantal vragen open. Belastingzittingen zijn besloten als het om de belasting gaat en openbaar als de administratieve boete wordt behandeld. Vormt die beslotenheid een verhindering voor de uitoefening van de bevoegdheid tot het doen van aangifte. Voorts gaat het kennelijk alleen om wat ter zitting en uitsluitend tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht en niet om hetgeen voor de aanvang of na het sluiten daarvan is meegedeeld. Open lijkt ook te blijven dat aangifte wordt gedaan van feiten begaan door een ter zitting aanwezige derde, waarbij dan voorshands onduidelijk is of de advocaat of adviseur vereenzelvigd moet worden met de partij voor wie hij optreedt of dat hij moet worden beschouwd als een derde. De vraag is tenslotte of de Raad heeft willen voorkomen dat feiten blijkend uit de gedingstukken onderwerp zijn van een aangifte door een rechter.

Kritiek en begrip

Grauss, Hofhuis en Schrijnen hebben in Trema 1998, p. 164–169 betoogd dat in het bijzonder onduidelijk blijft waarom het partijbelang en de open, onbevangen gedingvoering, zo veel zwaarder wegen dan de publieke en operationele functie van het in art. 6 EVRM

gegarandeerde eerlijke proces. Zij achten de geloofwaardigheid van de rechtshandhaving hierbij in het geding. De Kamerleden Santi en Weekers hebben getracht via een amendement een aangifteplicht in het leven te roepen. De minister heeft hen daarvan weerhouden met de opmerking een aanhangige zaak bij de Hoge Raad af te wachten (NJ 2003/200). Bovendien was het volgens hem beter om op dit punt te komen tot een algemene – ook de administratieve rechtspraak omvattende – regeling. In een aangenomen motie wordt de regering verzocht zo spoedig mogelijk nadat in de genoemde zaak is beslist, de Kamer te informeren op welke wijze en binnen welke termijn wordt geregeld dat rechters (niet alleen civiele, La) de tijdens een procedure aan het licht gekomen feiten en omstandigheden die een ernstig vermoeden van een misdrijf rechtvaardigen, aan het openbaar ministerie melden, rekening houdend met de beginselen van goede procesorde en met de uitvoerbaarheid daarvan.

Asser schrijft in de noot onder het arrest dat het gaat het om een

‘afweging van belangen binnen de rechtsbedeling als geheel. In de gevallen waarvoor dit arrest geldt prevaleren naar het oordeel van de Hoge Raad de – bepaald niet geringe – maatschappelijke belangen van een goede en eerlijke civiele rechtsbedeling boven de handhaving van strafrechtelijke normen. Dat is gewettigd nu de wetgever ervoor heeft gekozen de rechterlijke ambtenaren geen algemene aangifteplicht op te leggen maar slechts één ter zake van specifieke delicten die voor zo’n verstrekkende plicht zwaar genoeg worden geoordeeld’.

Hij kan de afweging van de Hoge Raad billijken in de gevallen waarin het gaat om niet al te zware misdrijven.

Tweede episode

De Strafkamer van de Hoge Raad heeft in vier beschikkingen (drie gepubliceerd in NJ 2003, 200 t/m 202) een hoofdstuk toegevoegd aan de kwestie. In drie beschikkingen speelde een rol dat een Zwitserse moedervennootschap het salaris van de directeur en de procuratiehouder van een Nederlandse dochtervennootschap voor een deel betaalde door storting op een – door beide heren niet aan de Belastingdienst bekend gemaakte – buitenlandse bankrekening. De aldus aan de heffing van inkomstenbelasting onttrokken bedragen werden vervolgens door de dochtervennootschap aan de moedervennootschap vergoed onder het mom van ‘managementfee’. De vierde zaak was een echtscheidingskwestie. De man beweerde, op grond van vermoedelijk valse stukken, dat het geldbedrag op een Oostenrijkse rekening niet, zoals zijn vrouw opmerkte, zwart geld van hemzelf was, maar geld dat hij voor een ander had belegd.

In alle zaken achtte de desbetreffende Kamer de rechter bevoegd om aangifte te doen, omdat er sprake was van misleiding. In NJ 2003, 200 is daarover het volgende gezegd:

‘De omvang van een aan de beoordeling van de civiele rechter onderworpen geschil wordt bepaald door partijen. De rechter dient het geschil derhalve te beoordelen binnen de door partijen getrokken grenzen. Daarbij kan in het midden blijven of in het burgerlijk procesrecht een rechtsregel als is geformuleerd in het nog niet in werking getreden art. 1.3.3 Rv thans reeds ongeschreven recht is en of de daarin vervatte regel dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van het door hen begrensde geschil van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, een absolute verplichting voor partijen inhoudt binnen die grenzen de materiële waarheid boven tafel te brengen. Een geding behoort in ieder geval zoveel mogelijk op basis van de werkelijkheid te worden beslist. Dit brengt mee, zoals ook voortvloeit uit de geldende eisen van een goede procesorde in burgerlijke zaken, dat de rechter niet mag worden misleid’.

Sindsdien heeft de Hoge Raad in één nieuwe (straf)zaak arrest gewezen, nl. NJ 2004/9.

In die zaak is, onder verwijzing naar de beschikking van 30 oktober 2001, NJ 2003, 201, overwogen dat een civiel geding zo veel mogelijk op basis van de werkelijkheid dient te worden beslist. De civiele rechter heeft daarom zonder meer de bevoegdheid aangifte te doen indien hij van oordeel is dat er mogelijk sprake is van meineed en hij daarom vreest voorwerp te zijn geweest van een poging hem te misleiden.

In de politiek is het na 2001 stil gebleven. De minister heeft ter uitvoering van de motie nog zijn licht laten schijnen over het oordeel van de Hoge Raad in de vier zaken. Hij had bij de behandeling van de begroting van Justitie 2001 erop gewezen dat de rechter, die vermoedens heeft voldoende mogelijkheden heeft omdat hij – na partijen gewaarschuwd te hebben – het OM kan uitnodigen ter zitting of het OM een proces-verbaal van ter zitting gedane waarnemingen kan sturen. De minister meent dat met vier beschikkingen een belangrijke stap in de rechtsontwikkeling in deze lastige materie is gezet en dat buiten kijf staat dat thans de rechter bevoegd is aangifte te doen op de voet van art. 161 Sv in de gevallen waarin het gaat om misleiding van de rechter of de wederpartij die in een (civiele) procedure is gebleken. Met de overige mogelijkheden hiervoor genoemd vindt hij dat aan rechters voorshands voldoende oriëntatie is verschaft voor het maken van de noodzakelijke afwegingen. Het leek hem ongewenst en ook nog ontijdig om deze ontwikkelingen nu in een wettelijke regeling te fixeren en hij gaf er de voorkeur aan eerst te bezien of de zittende magistratuur op deze

wijze voort kan.

Opmerkingen

1. Het is voor mij zeer de vraag of de beslotenheid van de belastingprocedure (art. 8:62 AWB jo. art. 27c AWR) op zichzelf ertoe zou moeten leiden dat aangifte doen in art. 161 Sv-gevallen door de belastingrechter uitgesloten is. De begrippen openbaarheid en niet-openbaarheid zijn niet absoluut. Zittingen zijn niet-openbaar om bedrijfsgegevens en de persoonlijke levenssfeer te beschermen, niet om strafbare feiten af te dekken. Bij bescherming van de persoonlijke levenssfeer is vooral gedacht aan het niet breder dan noodzakelijk bekend worden van datgene wat men verdient, van de instellingen aan wie welke bedragen aan giften worden gegeven, van ziektes waarvoor uitgaven worden gedaan, van de naam van de partner met wie men samenleeft, de banksaldi, effectenbezit, omvang van de hypotheek, enz. Ik zou de hiervoor geschetste lijn in de jurisprudentie daarom ook in belastingzaken willen volgen. Naar mijn oordeel maakt het niet uit of er sprake is van misleiding of van een situatie vallend onder art. 160 en 162 Sv. De rechter kan zich niet beroepen op zijn geheimhoudingsplicht omdat die niet alleen wijkt in die gevallen waarin de rechter tot aangifte verplicht is, maar ook in de gevallen waarin uit de taak van de rechter een noodzaak tot mededeling aan de officier van justitie voortvloeit.

2. Het gaat om een vermoeden van schuld aan strafbare feiten dat is gewekt tijdens de mondelinge behandeling. Gedacht kan worden aan knevelarij, fraude, meineed, het overleggen van valse stukken en andere vormen van strafbaar misleiden. Indien in de stukken aanwijzingen staan dat een belanghebbende een strafbaar feit heeft gepleegd ligt het op de weg van de ambtenaar die tot dan toe de zaak heeft behandeld om daarvan melding te maken. De rechter moet ervan uit kunnen gaan dat de afweging (aangifte of niet) in de voorfase is gemaakt. Voor de rechter is dan geen taak meer.

3. Het uitnodigen van het OM op de zitting verdraagt zich in beginsel niet met de niet-openbaarheid. Alleen met toestemming van partijen lijkt dit mogelijk. Het enkele feit dat het OM wordt uitgenodigd moet betekenen dat er een aan een eerdere zitting in dezelfde zaak ontleend concreet vermoeden is van het plegen van een strafbaar feit en dat de uitnodiging kennelijk geen ander doel heeft dan het OM te laten toeslaan als tijdens de zitting een partij zich (opnieuw) verkletst. Het ligt dan voor de hand dat de rechter voordat hij doorvraagt op dit punt de belanghebbende er nadrukkelijk op wijst dat hij niet verplicht is vragen te beantwoorden die hem in juridische problemen kunnen brengen. Ik zou aan zo’n opzet niet graag meewerken. De minister heeft mogelijk het oog op een andere situatie, namelijk dat het OM wordt uitgenodigd tijdens een schorsing van de zitting om een verklaring van de rechter op te nemen. Dat kost me minder moeite omdat het dan gaat over een reeds gepleegd feit.

4. Het maken van een proces-verbaal van waarnemingen ter zitting lijkt een begaanbare weg voor de rechter om melding te maken van gevallen waarin deze verplicht is aangifte te doen dan wel daartoe bevoegd is ingeval hij wordt misleid doordat bijvoorbeeld belastingontduiking onzichtbaar is gemaakt door legaal ogende constructies of doordat valse stukken worden gebruikt

5. Het gaat in artikel 161-gevallen om door een partij ter zitting meegedeelde gegevens. Partijen zijn de belanghebbende en de inspecteur. De belastingadviseur moet zozeer vereenzelvigd worden met belanghebbende dat hij eveneens als partij heeft te gelden.

6. In de praktijk komt het per gerecht per jaar een enkele keer voor dat zich omstandigheden voordoen die in beginsel voldoende aanleiding geven voor het doen van aangifte op basis van art. 161 Sv. Rechters zijn echter terughoudend daarin. Met name de vraag of er voldoende kansen zijn op het met succes vervolgen van de betrokkene speelt een belangrijke rol. Een rechter deelt niet graag ter zitting aan een partij mee dat hij aangifte zal doen van een door die partij gepleegd strafbaar feit als hij niet vrij zeker weet dat het tot iets komt. Aardig intervisie-onderwerp. Daar doet de rechterlijke macht tegenwoordig ook aan!