NTFR 2006/181 - Art. 13ba

De fiscale behandeling van afgewaardeerde schuldvorderingen op gelieerde vennootschappen is gecompliceerd. In gelieerde verhoudingen zou het – zonder nadere wettelijke voorziening – mogelijk zijn dat de crediteur de belaste opwaardering van de vordering transformeert in een onbelast deelnemingsresultaat, bijvoorbeeld door de vordering kwijt te schelden of om te zetten in aandelenkapitaal. Die nadere voorziening wordt sinds 9 december 2005 vooral gevonden in art. 13ba Wet VPB 1969. De huidige tekst van art. 13ba kwam tot stand door middel van de Wet omzetting en vervreemding afgewaardeerde vorderingen. ¹ In deze Opinie bespreek ik twee aspecten van art. 13ba, waaraan bij de behandeling van wetsvoorstel 29 686 weinig aandacht is besteed, namelijk de toedeling van een opwaarderingsreserve na ontvoeging uit een fiscale eenheid en de omzetting van een vordering die door een onafhankelijke derde is afgewaardeerd. Vanwege het recente bestaan van art. 13ba lijkt het mij nuttig eerst de globale inhoud van de bepaling te schetsen.

Art. 13ba, dat dertien leden telt, is een bijzonder ingewikkelde bepaling. Kort samengevat gaat het in art. 13ba om de volgende situatie.

M heeft een vordering op D, die zij ten laste van haar fiscale winst heeft afgewaardeerd. Wanneer M de vordering omzet in aandelenkapitaal (of kwijtscheldt), moet M het bedrag van de afwaardering tot haar winst rekenen. Tegelijkertijd mag M het bedrag van de afwaardering ten laste van de fiscale winst toevoegen aan een opwaarderingsreserve. Winstneming vindt dan plaats naarmate de opwaarderingsreserve vrijvalt. Art. 13ba bevat gedetailleerde voorschriften over de vrijval van de opwaarderingsreserve. Hoofdregel is dat de opwaarderingsreserve vrijvalt naarmate de aandelen D in waarde stijgen. In sommige gevallen valt de opwaarderingsreserve in één keer vrij, bijvoorbeeld wanneer D met M gevoegd wordt.

Wanneer er tijdens het bestaan van een fiscale eenheid een opwaarderingsreserve is gevormd, kan zich bij ontvoeging van een vennootschap de vraag voordoen welke vennootschap met de opwaarderingsreserve wordt opgezadeld. Ter illustratie behandel ik twee voorbeelden. Het eerste voorbeeld heb ik ontleend aan Van de Streek. ²

Voorbeeld a

– M en D vormen een fiscale eenheid. D heeft een afgewaardeerde vordering op haar dochtermaatschappij KD.

– De afgewaardeerde vordering wordt omgezet in aandelenkapitaal. De fiscale eenheid vormt een opwaarderingsreserve.

– Vervolgens verkoopt M de aandelen D aan een derde. In schema:

Wat zijn de gevolgen voor de opwaarderingsreserve die tijdens de fiscale–eenheidsperiode is gevormd?

Art. 15aj, lid 4, Wet VPB 1969 geeft een voorschrift voor de toedeling van een egalisatiereserve en herinvesteringsreserve na ontvoeging. Uit de omstandigheid dat een vergelijkbaar voorschrift voor een opwaarderingsreserve ontbreekt, kunnen naar mijn mening geen conclusies worden verbonden voor de toedeling van een opwaarderingsreserve na ontvoeging.

Indien er, anders dan in het voorbeeld, geen fiscale eenheid tussen M en D was geweest, had D vanwege de omzetting van de vordering in aandelenkapitaal, een opwaarderingsreserve moeten vormen. De verkoop van de aandelen D door M zou geen invloed op de opwaarderingsreserve van D hebben gehad.

In het voorbeeld is er wel een fiscale eenheid. In dit verband moet art. 15aj, lid 5, Wet VPB 1969 worden genoemd, dat bepaalt: ‘Vanaf het ontvoegingstijdstip van een maatschappij treedt deze met betrekking tot hetgeen zij na de ontvoeging voortzet in de plaats van de fiscale eenheid, behoudens voorzover bij of krachtens deze wet anders is bepaald.‘ De vraag is wat D na de ontvoeging voortzet. Naar mijn mening kan men zeggen dat D het bezit van de aandelen KD voortzet. Omdat (in het systeem van art. 13ba) de lotgevallen van KD (de schuldenaar) bepalend zijn voor de afwikkeling van de opwaarderingsreserve, ligt het voor de hand dat de opwaarderingsreserve die vanwege de omzetting van de vordering op KD is gevormd, na ontvoeging (op grond van art. 15aj, lid 5) aan D wordt toegerekend. Een aardige bijkomstigheid van deze analyse is dat daarmee hetzelfde resultaat wordt bereikt als wanneer er geen fiscale eenheid tussen M en D was geweest.

Voorbeeld b

– M en D vormen een fiscale eenheid. D heeft een afgewaardeerde vordering op haar dochtermaatschappij KD.

– De afgewaardeerde vordering wordt omgezet in aandelenkapitaal. De fiscale eenheid vormt een opwaarderingsreserve.

– Tijdens het bestaan van de fiscale eenheid M–D verkoopt D de aandelen KD aan M.

– Vervolgens verkoopt M de aandelen D aan een derde. In schema:

Ook in voorbeeld b is de vraag: wat zijn de gevolgen voor de opwaarderingsreserve die tijdens de fiscale–eenheidsperiode is gevormd?

Indien er geen fiscale eenheid tussen M en D was geweest, had D vanwege de omzetting van de vordering in aandelenkapitaal een opwaarderingsreserve moeten vormen. De overdracht van de aandelen KD (door D aan M), zou in dat geval (dus bij afwezigheid van een fiscale eenheid) niet van invloed zijn geweest op de opwaarderingsreserve van D (art. 13ba, lid 5, tweede volzin, Wet VPB 1969). Vervolgens zou door de verkoop van de aandelen D aan een derde, de situatie ontstaan dat noch de belastingplichtige (D) noch een met de belastingplichtige verbonden lichaam meer een deelneming in de schuldenaar (KD) heeft (art. 13ba, lid 8, eerste volzin). Lid 5 (van art. 13ba) zou dan voor het laatst moeten worden toegepast, en wel vlak vóór de overdracht van de aandelen D. Dat betekent dat de opwaarderingsreserve van D belast zou zijn vrijgevallen voor het bedrag van de waardestijging van de aandelen KD sinds de omzetting. Het restant van de opwaarderingsreserve van D zou onbelast zijn vrijgevallen.

In het voorbeeld is er wel een fiscale eenheid. Geldt ook dan dat de opwaarderingsreserve bij D terechtkomt? En zo ja, dan is de vraag bij welke vennootschap de belaste vrijval (de waardestijging van de aandelen KD sinds de omzetting) plaatsheeft, bij M of bij D.

De toepassing van het hiervoor geciteerde art. 15aj, lid 5, leidt volgens mij tot een andere uitkomst dan bij voorbeeld a. In voorbeeld a zet D na ontvoeging het bezit van de aandelen KD (de schuldenaar) voort. Om die reden lijkt het mij in voorbeeld a logisch de opwaarderingsreserve (die is gevormd vanwege de omzetting van de vordering op KD) aan D toe te rekenen. In voorbeeld b is er niets dat D voortzet (de aandelen KD zijn in het bezit van M). De opwaarderingsreserve zelf kan naar mijn mening niet worden voortgezet. De opwaarderingsreserve is namelijk geen vermogensbestanddeel. ³ In voorbeeld b lijkt art. 15aj, lid 5, mij daarom niet van toepassing. Ik meen dat de opwaarderingsreserve na ontvoeging van D, aan M moet worden toegerekend (zoals ook de verliezen die tijdens de fiscale–eenheidsperiode door D zijn geleden en binnen de fiscale eenheid nog niet zijn verrekend, na ontvoeging aan M worden toegerekend).

Zou de opwaarderingsreserve na ontvoeging met D meegaan, dan zou de opwaarderingsreserve vermoedelijk (gedeeltelijk) onbelast vrijvallen (art. 13ba, lid 8, eerste volzin, jo. lid 5, eerste volzin, Wet VPB 1969). Voorzover er een belaste vrijval plaatsvindt (de waardestijging van de aandelen KD sinds de omzetting), rijst de vraag of die vrijval wordt begrepen in de belastingaanslag van M of in die van D. D wordt vanaf het moment dat M de aandelen D verkoopt, weer zelfstandig belastingplichtig (op dat moment verliest M namelijk de economische eigendom van de aandelen D, zodat er niet langer aan de voorwaarden voor een fiscale eenheid is voldaan). De ontvoeging van D is vlak vóór de verkoop gesitueerd (art. 14, lid 1, Besluit fiscale eenheid 2003). Maar ook de belaste vrijval van de opwaarderingsreserve (art. 13ba, lid 8, eerste volzin, jo. lid 5, eerste volzin) is vlak vóór de verkoop van de aandelen gesitueerd. Onduidelijk is welke fictie eerder moet worden toegepast, die van art. 13ba, lid 8, eerste volzin, of die van art. 14 Besluit fiscale eenheid 2003.

In de praktijk komt het voor dat een VPB–plichtig lichaam in het verleden van een onafhankelijke derde een afgewaardeerde vordering op en aandelen in een verliesvennootschap heeft overgenomen. Wanneer het de verliesvennootschap thans beter gaat (al dan niet na een reorganisatie), ziet de belastingplichtige de vordering belast ‘vollopen‘. In dat geval komt de vraag op of het omzetten van de vordering in aandelenkapitaal belastingheffing zou kunnen voorkomen (een belaste waardestijging van de vordering wordt getransformeerd in een onbelaste waardestijging van de aandelen). Tot 9 december 2005 was zo‘n omzetting in het algemeen onaantrekkelijk vanwege het bestaan van art. 12 Wet VPB 1969. Art. 12 kwam er in het algemeen op neer dat de debiteur het bedrag waarmee de crediteur de vordering had afgewaardeerd, tot haar winst moest rekenen. De vraag is of een dergelijke omzetting sinds de afschaffing van art. 12 aantrekkelijker is geworden. Een voorbeeld ter toelichting.

Voorbeeld c

– X BV heeft in 2001 de aandelen in en een vordering van € 1 mln op Y BV gekocht voor € 100.000 van een onafhankelijke derde.

– Op 31 december 2005 heeft de vordering een waarde in het economische verkeer van € 500.000.

– Op 2 januari 2006 wordt de vordering van € 1 mln omgezet in aandelenkapitaal Y BV.

Welke gevolgen heeft de omzetting voor X BV?

Voordat men toekomt aan een analyse van de fiscale gevolgen van de omzetting in 2006, moet men zich afvragen of goed koopmansgebruik X BV niet al verplicht de waardestijging van de vordering tot uitdrukking te brengen. Het is immers denkbaar dat de waardestijging van € 400.000 belast wordt naarmate deze zich voordoet (dus uiterlijk op 31 december 2005). Maar dat is naar mijn mening niet het geval. Het is in overeenstemming met goed koopmansgebruik wanneer X BV de vordering op kostprijs waardeert (€ 100.000). Goed koopmansgebruik verplicht X BV slechts dan de vordering op te waarderen, wanneer X BV de vordering in het verleden zou hebben afgewaardeerd (en dat is niet het geval, de afwaardering is door een onafhankelijke derde geschied). ⁴

De omzetting van de vordering in aandelenkapitaal valt niet onder het bereik van art. 13ba. De afwaardering is namelijk niet geschied ten laste van de winst van X BV (of van een met X BV verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon), maar ten laste van de winst van een onafhankelijke derde. Bij omzetting hoeft X BV dus geen winst te nemen, althans niet op grond van art. 13ba.

Toch meen ik dat X BV bij omzetting € 400.000 winst tot uitdrukking moet brengen. De motivering is mede gebaseerd op HR 26 april 1978, nr. 18.402, BNB 1978/140. In dit arrest zette de belanghebbende (C NV) een gedeelte van haar vordering op A NV – C NV bezat 50% van de aandelen in A NV – om in aandelen A NV. A NV gaf voor een bedrag van f 92.000 nieuwe aandelen aan C NV uit. C NV voldeed aan haar stortingsverplichting door de nominale waarde van haar vordering op A NV met f 92.000 te verminderen. Hof en Hoge Raad verwerpen de opvatting van de inspecteur dat C NV bij de omzetting een voordeel van f 92.000 in aanmerking moest nemen. De Hoge Raad overweegt: ‘dat in de toelichting op het middel wordt gesteld dat belanghebbende door de inbreng van een deel van haar vordering bevrijd werd van een volwaardige schuld, te weten haar verplichting de bij haar geplaatste aandelen vol te storten zodat deze inbreng voor belanghebbende een voordeel inhield, doch dit voor de fiscale winstberekening van belanghebbende betekenis mist, reeds omdat goed koopmansgebruik haar toestond om de aandelen, die zij had verkregen tegen inbreng van een deel van haar vordering ter waarde van nihil, voor deze waarde fiscaal te boek te stellen‘ Cruciaal voor de uitkomst in BNB 1978/140 lijkt mij dat het deel van de vordering dat voor de omzetting wordt gebruikt (f 92.000), een waarde van nihil had. Wat als de omgezette vordering geen waarde van nihil heeft, zoals in voorbeeld c? In dat geval vormt de omzetting naar mijn mening een realisatiemoment: X BV realiseert op 2 januari 2006 de waardestijging van de vordering (€ 400.000) en dient deze dus tot haar winst te rekenen.

Wat nu als de vordering in voorbeeld c niet was omgezet in aandelenkapitaal, maar in een hybride schuldvordering? In dat geval doet zich dezelfde sfeerovergang voor als bij de omzetting in aandelenkapitaal. Immers, voor X BV valt de hybride schuldvordering onder de deelnemingsvrijstelling (art. 13, lid 3, sub b, Wet VPB 1969). Art. 13bb (uitsluiting deelnemingsvrijstelling) is niet van toepassing (de vordering is niet afgewaardeerd door X BV, maar door een onafhankelijke derde). Vormt de omzetting van een gewone vordering in een hybride schuldvordering ook een realisatiemoment? Een redelijke wetstoepassing brengt naar mijn mening met zich mee dat de vraag bevestigend wordt beantwoord. Afgewacht moet worden of de Hoge Raad daar ook zo over denkt.

De wetgever heeft bij de introductie van (de huidige tekst van) art. 13ba geen specifieke bepaling in het leven geroepen voor de toedeling van een opwaarderingsreserve (die tijdens de fiscale–eenheidsperiode is gevormd) na ontvoeging. Dat betekent naar mijn mening in beginsel dat de opwaarderingsreserve bij de moedermaatschappij achterblijft (zoals ook de verliezen die tijdens de fiscale–eenheidsperiode door een dochtermaatschappij zijn geleden en die binnen de fiscale eenheid nog niet zijn verrekend, na ontvoeging aan de moedermaatschappij worden toegerekend). Op de hoofdregel (de opwaarderingsreserve komt bij de moedermaatschappij terecht) bestaat een uitzondering. De uitzondering vloeit voort uit art. 15aj, lid 5, Wet VPB 1969. De uitzondering – de opwaarderingsreserve gaat mee met de ontvoegde maatschappij – doet zich voor wanneer de ontvoegde maatschappij de aandelen bezit van de debiteur/vennootschap terzake waarvan de opwaarderingsreserve is gevormd. De lotgevallen van de debiteur/vennootschap zijn in de systematiek van art. 13ba namelijk bepalend voor de afwikkeling van de opwaarderingsreserve, die vanwege de omzetting van de vordering op de debiteur/vennootschap is gevormd.

De wetgever heeft bij de behandeling van wetsvoorstel 29 686 geen aandacht geschonken aan de omzetting van vorderingen die door een onafhankelijke derde zijn afgewaardeerd. Daardoor zal BNB 1978/140 opnieuw in de belangstelling komen te staan.