NTFR 2006/437 - Dividendbelasting over de grens: eindheffing of einde heffing?

In september 2005 hebben zowel Hof Den Bosch¹ als Hof Amsterdam² uitspraak gedaan in zaken die betrekking hebben op het al dan niet toepassen van de inhoudingsvrijstelling ex. art. 4 Wet Dividendbelasting 1965 (Wet DB 1965) in buitenlandse verhoudingen. Hof Den Bosch heeft de zaak zelf afgedaan, terwijl Hof Amsterdam prejudiciële vragen heeft voorgelegd aan het Europees Hof van Justitie. Beide zaken handelen over in Europa gevestigde aandeelhouders die een onvoldoende kwalificerend belang hebben om van de Moeder–dochterrichtlijn gebruik te kunnen maken en de inhoudingsvrijstelling van art. 4 Wet DB 1965.

Vanuit Europa is de druk op de Nederlandse dividendbelasting de laatste tijd aanzienlijk vergroot. De twee bovenstaande gevallen zijn daarvan belangrijke voorbeelden. Een ander voorbeeld is de klacht die door de European Federation of Retirement Provisions bij de Europese Commissie is ingediend over art. 10 Wet DB 1965 (teruggaaf dividendbelasting voor Nederlandse pensioenfondsen). Bij de bepaling van de Europese houdbaarheid van de Nederlandse dividendbelasting kunnen de zaken Manninen³ en Fokus Bank ASA⁴ eventueel ook een rol van betekenis spelen. Hieronder ga ik in op de stand van de Wet DB 1965 in grensoverschrijdende situaties. De centrale vraag hierbij is of de dividendbelasting in deze situaties als eindheffing in stand kan blijven of dat het einde van de heffing nabij is.

Deze zaak gaat kort gezegd over de vraag of de inhoudingsvrijstelling voor een oneigenlijke deelneming ook geldt voor buitenlandse aandeelhouders. Belanghebbende, een in Luxemburg gevestigde Sarl, houdt een belang van 2,25% in een Nederlandse NV. Volgens het hof is voldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende deze aandelen hield in lijn van haar bedrijfsuitoefening. Belanghebbende stelt dat Nederland in strijd handelt met het Europees recht nu zij buitenlandse aandeelhouders dwingt aandelenbelangen onder de 10% door middel van een vaste inrichting te houden om te kunnen profiteren van een vrijstelling van dividendbelasting.

Het hof geeft aan dat in dit geval het vrije verkeer van kapitaal in het geding is omdat het een minderheidsbelang betreft. Vervolgens onderzoekt het hof of sprake is van discriminatie. Nederland past verschillende bronbelastingbehandelingen toe op dividenden die worden uitgekeerd door een Nederlandse vennootschap naar gelang de vestigingsplaats van de aandeelhouder. Dit onderscheid naar zetel leidt tot ongeoorloofde discriminatie indien beide aandeelhouders zich in een gelijke situatie bevinden. Bij zowel de Nederlandse als Luxemburgse aandeelhouders waren de ontvangen dividenden van vennootschapsbelasting vrijgesteld, en dus, zo concludeert het hof, is sprake van gelijke gevallen. Omdat de Luxemburgse aandeelhouder geen mogelijkheid heeft de 15% bronbelasting te verrekenen, bevindt de buitenlandse aandeelhouders zich in een nadeliger positie ten opzichte van de binnenlandse aandeelhouder die immers van een vrijstelling van bronbelasting geniet. Volgens het hof kan de Nederlandse Staat zich niet beroepen op het waarborgen van de coherentie van het Nederlandse belastingstelsel omdat in beide gevallen niet wordt verrekend maar wordt vrijgesteld. Nederland handelt derhalve in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer door geen inhoudingsvrijstelling te verlenen voor belangen gehouden door buitenlandse aandeelhouders die zouden kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling als zij binnenlands belastingplichtigen zouden zijn en overigens in dezelfde situatie verkeren.

Belanghebbende in deze zaak was een Portugese vennootschap die een belang van 14% hield in een Nederlandse BV. Volgens belanghebbende handelt Nederland in strijd met de vrijheid van vestiging door de inhoudingsvrijstelling ex. art. 4 Wet DB 1965 alleen toe te staan aan binnenlands belastingplichtigen en buitenlands belastingplichtigen met een vaste inrichting in Nederland. Op grond van het feit dat belanghebbende slechts 14% in de Nederlandse BV houdt, is het hof van mening dat geen sprake is van het uitoefenen van het recht op vrije vestiging omdat belanghebbende geen controlerende invloed op de vennootschap kan uitoefenen zoals bepaald in de zaak Baars, C–251/98.⁵

Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat de inhouding van dividendbelasting als zodanig een beperking is van de vrijheid van kapitaalverkeer. Op art. 4 en art. 4a Wet DB 1965 na, maakt de wet echter geen onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders. Van strijd met het EG–Verdrag buiten deze twee artikelen kan dan ook geen sprake zijn, aldus het hof. Het hof gaat hierna in op de vraag of het onderscheid dat wordt gemaakt in art. 4 Wet DB 1965 gerechtvaardigd is. Er wordt verwezen naar de zaak Manninen waarin het HvJ EG heeft geoordeeld dat een verschil in behandeling niet is toegestaan met betrekking tot onbeperkt belastingplichtigen die aandelen in een binnenlandse dan wel buitenlandse vennootschap houden. Het hof werpt de vraag op of dezelfde conclusie moet worden getrokken wat verschillen in behandeling tussen onbeperkt en beperkt belastingplichtigen betreft.

Volgens het hof is de vrijstelling van art. 4 slechts een administratieve vereenvoudiging die voorkomt dat eerst dividendbelasting moet worden ingehouden die vervolgens in de sfeer van de vennootschapsbelasting moet worden gerestitueerd. Omdat een buitenlandse aandeelhouder niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting, concludeert het hof dat geen sprake is van willekeurige discriminatie nu de buitenlandse aandeelhouder niet slechter af is dan de binnenlandse aandeelhouder omdat de buitenlandse aandeelhouder in zijn woonland de Nederlandse belasting mag verrekenen. Daarenboven merkt het hof ten aanzien van het fiscale coherentie argument op dat hier geen sprake is van een toekenning van een fiscaal voordeel enerzijds en de compensatie van dit voordeel door een bepaalde heffing anderzijds. Art. 4 Wet DB 1965 is een vrijstelling die dient ter uitwerking van een andere vrijstelling. Volgens het hof is deze vrijstelling echter nodig omdat zonder art. 4 de vrijstelling in de vennootschapsbelasting wordt ondergraven doordat – hoewel tijdelijk – toch belasting drukt op in beginsel vrijgesteld inkomen.

Twijfel over deze voorlopige conclusie van het hof wordt gezaaid door de Fokus Bank ASA–zaak gewezen door het EVA Hof. In de Fokus Bank ASA–zaak worden de twee argumenten waarop Hof Amsterdam zijn oordeel baseert onderuitgehaald. Het handelde hier om een Noorse vennootschap wiens aandelen onder andere gehouden werden door een Duitse en Engelse aandeelhouder. Om de Noorse imputatiecredit te kunnen verzilveren, hadden beide aandeelhouders hun aandelen tijdelijk bij een Noorse belastingplichtige gestald. Zij waren immers als buitenlanders niet gerechtigd tot de imputatiecredit. De Noorse inspecteur weigerde de credit omdat de dividenden uiteindelijk toekwamen aan de Duitse en Engelse aandeelhouders. De buitenlandse aandeelhouders konden op grond van de Noorse wet geen bezwaar aantekenen. In plaats daarvan moest de Noorse uitkerende vennootschap bezwaar aantekenen voor haar aandeelhouders.

Uitkomst van deze zaak was dat de Noorse Staat ook een imputatiecredit moest geven aan de buitenlandse aandeelhouders omdat de Noorse en buitenlandse aandeelhouders zich in een gelijke situatie bevonden. Het feit dat de Noorse aandeelhouder onbeperkt belastingplichtig was en de buitenlandse aandeelhouders beperkt, was volgens het EVA Hof onvoldoende om te concluderen dat beiden zich niet in een gelijke situatie bevonden. ⁶ Daarnaast oordeelde het EVA Hof dat het doel van de imputatiecredit is om economisch dubbele belasting te voorkomen. Deze doelstelling kan alleen worden gehaald indien alle aandeelhouders een imputatiecredit ontvangen. Het geven van een imputatiecredit aan buitenlandse aandeelhouders verstoort voorts niet de fiscale coherentie van het Noorse belastingstelsel. Uit de parlementaire geschiedenis is ook af te leiden dat de echte reden voor het weigeren van de credit ligt in het beschermen van de Noorse belastinggrondslag. Ook de stelling dat een eventuele mogelijkheid tot verrekening van de belasting in het woonland moet worden meegenomen in de beschouwing of een buitenlandse aandeelhouder slechter af is, wordt door het EVA Hof afgeserveerd. Het is vaste jurisprudentie van het HvJ EG dat een belemmering door het bronland niet kan worden afgezet tegen voordelen die een belastingplichtige in zijn woonland krijgt.

De twijfel die door het arrest is ontstaan, heeft Hof Amsterdam doen besluiten prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJ EG, meer specifiek of de vrijstellingen van art. 4 en 4a Wet DB 1965 in strijd zijn met art. 56 tot en met 58 EG.

De weg die door Hof Den Bosch wordt gevolgd bij de beantwoording van de vraag of art. 4 Wet DB 1965 in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer, is mijns inziens in grote lijnen consistent met eerdere jurisprudentie van het HvJ EG. Tot op heden is de vraag wanneer beperkt en onbeperkt belastingplichtingen zich in dezelfde situatie bevinden slechts beantwoord voor natuurlijke personen. ⁷ Het HvJ EG heeft ten aanzien van natuurlijke personen gesteld dat deze zich niet in dezelfde situatie bevinden tenzij de niet–inwoner in de andere staat zijn inkomen grotendeels in de andere staat verdiend. In dat geval is het verschil tussen een binnenlands belastingplichtige wiens wereldinkomen in de woonstaat belast wordt en de buitenlands belastingplichtige wiens wereldinkomen vrijwel in de werkstaat wordt belast onvoldoende om nog te kunnen spreken van ongelijke gevallen.

Ten aanzien van vennootschapsbelastingplichtigen geeft de jurisprudentie van het HvJ EG een ander beeld. In Royal Bank of Scotland⁸ heeft het HvJ EG aangegeven dat het verschil tussen beperkte en onbeperkte belastingplicht onvoldoende is om van ongelijke gevallen te kunnen spreken. Daar waar het beperkt belastingplichtigen betreft die een vaste inrichting in de staat van ontvangst hebben is deze redenering te volgen. Immers wordt in de meeste gevallen de winst voor het binnenlands gedeelte van de onderneming van de buitenlands belastingplichtige belast op grond van de regels die ook gelden voor binnenlands belastingplichtigen.

Het is onduidelijk of dit ook kan worden gesteld voor niet–inwoners die alleen zijn onderworpen aan een bronheffing. Het EVA Hof heeft in Fokus Bank ASA deze redenering opgerekt tot belastingplichtigen die niet onderworpen zijn aan een belasting naar de winst in het bronland maar slechts aan een bronbelasting. De recente conclusie van A–G Geelhoed in de zaak Test Claimants Class IV of the ACT Group Litigation⁹ doet echter anders vermoeden. Zijn conclusie geeft aanleiding om te veronderstellen dat de niet–inwoner onderworpen moet zijn aan een belasting naar inkomen of winst in het bronland om te kunnen spreken van gelijke gevallen. Indien deze onderworpenheid ontbreekt, bevinden de niet–inwoners zich niet in een vergelijkbare situatie, aldus A–G Geelhoed.

Voortbordurend op de stelling van A–G Geelhoed zou mijns inziens gesteld kunnen worden dat een buitenlands belastingplichtige die niet is onderworpen aan vennootschapsbelasting over bepaald inkomen en een binnenlands belastingplichtige waarbij ditzelfde inkomen niet in de grondslag wordt begrepen zich ook in eenzelfde situatie bevinden. Het bronland heeft dan in beide gevallen geen heffingsrecht.

Hof Den Bosch past een andere redenering toe. Wat het hof betreft bevindt de Luxemburgse aandeelhouder zich in dezelfde situatie als de binnenlands belastingplichtige omdat het dividendinkomen in Luxemburg ook is vrijgesteld onder een regeling vergelijkbaar met de deelnemingsvrijstelling. De Luxemburger heeft, net als de binnenlands belastingplichtige geen mogelijkheid om de bronbelasting te verrekenen. Hoewel normaliter de belastingpositie in het woonland van de niet–inwoner geen rol mag spelen bij de toetsing of een regeling in het bronland al dan niet strijdig is met EG–recht, kan men zich voorstellen dat in dit specifieke geval hiervoor wel ruimte bestaat. Niettemin zou deze stap niet nodig zijn als men de redenering van A–G Geelhoed volgt. ¹⁰

Mijns inziens kan een staat die bepaalde inkomensbestanddelen buiten de belastinggrondslag laat voor binnenlands belastingplichtigen, zich niet beroepen op de stelling dat onbeperkt en beperkt belastingplichtigen zich ten aanzien van dat inkomen in verschillende situaties bevinden. In beide gevallen heeft die staat geen heffingsrecht. Dit zou betekenen dat niet–inwoners die een belang hebben, dat zou kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling indien zij binnenlands belastingplichtigen waren geweest, dezelfde rechten hebben als binnenlands belastingplichtigen. De vraag of het inkomen al dan niet nog in de woonstaat wordt belast en of men recht heeft op verrekening is daarbij mijns inziens irrelevant.

Een andere vraag is hoe moet worden omgegaan met het feit dat het daadwerkelijke dividend bij binnenlands belastingplichtige natuurlijke personen niet belast wordt, maar dat men slechts wordt aangeslagen voor een fictief rendement op een gemiddeld vermogen. Een pakket aandelen is in box 3 onbelast indien daar een schuld tegenover staat, ongeacht of deze schuld is aangegaan voor de aandelen of voor een ander vermogensbestanddeel. Dit maakt ook de positie van Nederland ten aanzien van natuurlijke personen–niet inwoners minder sterk.

Daarenboven is het van belang of Nederland kan volhouden of een en dezelfde belasting voor binnenlands belastingplichtigen als een voorheffing van de belasting naar het inkomen en winst kan gelden, terwijl deze belasting voor niet–inwoners een eindheffing is. Deze schizofrene benadering van een en dezelfde heffing zou wel eens tot problemen kunnen leiden. Zou in buitenlandse verhoudingen de bronbelasting ook als een belasting naar het inkomen of de winst moet worden beschouwd, dan zouden niet–inwoners op grond van de redenering van A–G Geelhoed in aanmerking moeten komen voor een behandeling gelijk aan binnenlands belastingplichtigen.

Zowel de Luxemburgse als de Portugese aandeelhouder bevinden zich mijns inziens in dezelfde positie als een binnenlandse aandeelhouder op grond van het feit dat Nederland het inkomen bij binnenlandse belastingplichtigen buiten de grondslag houdt. De behandeling van de aandeelhouders in hun woonland is hierbij irrelevant. Van belang is slechts dat de buitenlandse aandeelhouder aan de voorwaarden van art. 13 Wet VPB 1969 voldoet.

Nu is vastgesteld dat sprake is van gelijke gevallen die verschillend worden behandeld, dient te worden onderzocht of er voor dit verschil in behandeling rechtvaardigingsgronden bestaan. Hof Den Bosch concludeert dat geen rechtvaardiging kan worden gevonden. Ten aanzien van de fiscale coherentie merkt het hof op dat men zich hierop niet kan beroepen nu niet wordt verrekend maar wordt vrijgesteld. Het is mij niet geheel duidelijk wat het hof hiermee bedoelt. Doelt men hier op het feit dat het dividend volledig buiten de grondslag wordt gehouden en men daarom niet toe kan komen aan fiscale coherentie? Immers veronderstelt fiscale coherentie een voordeel dat wordt gegeven welk voordeel weer door een latere heffing wordt gecompenseerd. Bij het uitsluiten van inkomen kan hiervan naar de letter geen sprake zijn. Mijns inziens had het hof hier zijn beslissing duidelijker kunnen motiveren. Gezien de doorgaans zeer strikte uitleg van het begrip fiscale coherentie door het HvJ EG, mag mijns inziens worden aangenomen dat deze rechtvaardigingsgrond niet opgaat.

Hof Amsterdam merkt over de fiscale coherentie het volgende op. De inhoudingsvrijstelling kan niet worden aangemerkt als een fiscaal voordeel dat later door een andere heffing wordt gecompenseerd. Veeleer betreft het een vrijstelling die wordt gegeven om een andere vrijstelling te accommoderen. Volgens het hof zou dit echter ook onder de strekking van fiscale coherentie als rechtvaardigingsgrond moeten vallen. Mijns inziens maakt Hof Amsterdam echter een denkfout. Het hof beweert dat art. 4 Wet DB 1965 slechts een administratieve vereenvoudiging zou zijn en dat het ontbreken van de inhoudingsvrijstelling zou leiden tot een tijdelijke belasting van inkomen dat is vrijgesteld. Dit is onjuist. Zonder art. 4 Wet DB 1965 zou een vennootschapsbelastingplichtige de dividendbelasting niet kunnen verrekenen. Art. 25 Wet VPB 1969 bepaalt dat alleen verrekening mogelijk is voor dividendbelasting die drukt op bestanddelen van het inkomen. Dividend ontvangen op een deelneming ex. art. 13 behoort niet tot de belastbare grondslag. Het betreft derhalve helemaal geen administratieve vereenvoudiging maar een noodzakelijke reparatie om belasting te voorkomen.¹¹

In deze laatste constatering zit mijns inziens nu net de crux. Zonder vrijstelling zou de dividendbelasting onverrekend blijven. Het betreft derhalve een zuivere vrijstelling van dividendbelasting aan de bron die wel verschuldigd is door buitenlandse aandeelhouders die zich in eenzelfde situatie bevinden als binnenlands belastingplichtige aandeelhouders die recht hebben op art. 13 Wet VPB 1969. Het is mijns inziens van het grootste belang dat het HvJ EG van deze misstap op de hoogte wordt gebracht. Een administratieve vereenvoudiging zou wel eens eerder te billijken kunnen zijn dan een echte vrijstelling.