NTFR 2006/70 - Postjudiciële vragen na Marks & Spencer

Op 13 december jl. heeft het Hof van Justitie (HvJ EG) uitspraak gedaan in de zaak Marks & Spencer, over de grensoverschrijdende toepassing van de Britse ‘group relief‘. In het kort komt de uitspraak erop neer dat de Britse moedermaatschappij verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen wel mag aftrekken, mits zij aantoont dat de verliezen niet in de vestigingsstaat van de dochtermaatschappijen zijn of kunnen worden verrekend.

Op basis van de conclusie van de advocaat–generaal in de zaak Marks & Spencer overwoog het kabinet in de Nota ‘Werken aan winst‘ nog uitdrukkelijk om een grensoverschrijdende fiscale eenheid mogelijk te maken met dochtermaatschappijen die elders in de EU zijn gevestigd. Daarnaast wilde het kabinet de liquidatieverliesregeling integraal schrappen. De uitspraak in de zaak Marks & Spencer heeft echter geleid tot een ommezwaai. ‘De grensoverschrijdende fiscale eenheid halen wij er dus uit, maar de liquidatieverliesregeling laten wij even staan‘, aldus de staatssecretaris. De elementen in de nota ‘Werken aan winst‘ die betrekking hebben op de grensoverschrijdende fiscale eenheid zullen daarom waarschijnlijk niet in het aangekondigde wetsvoorstel VPB 2007 worden opgenomen. ¹ In deze bijdrage wordt nader ingaan op de uitspraak van het HvJ EG, de resterende onduidelijkheden en de wijze waarop de staatssecretaris gevolg denkt te geven aan de uitspraak.

Marks & Spencer plc is een Britse houdstermaatschappij die een aantal dochtermaatschappijen hield in België, Duitsland, Frankrijk en Spanje. Vanwege voortdurende verliezen bij deze dochtermaatschappijen zag Marks & Spencer zich eind jaren negentig gedwongen zich terug te trekken uit de desbetreffende landen. De dochtermaatschappij in Frankrijk werd aan derden verkocht, de activiteiten van de andere dochtermaatschappijen werden volledig stopgezet. Marks & Spencer trachtte de door de dochtermaatschappijen geleden verliezen in aftrek te brengen op de belastbare winsten in het Verenigd Koninkrijk.

Britse vennootschappen die behoren tot een groep bestaande uit een moedermaatschappij en dochtermaatschappijen waarin de moedermaatschappij aandelenbelangen heeft van ten minste 75%, kunnen verliezen aan elkaar overdragen. Na overdracht kan een verlies niet meer door de verlieslijdende vennootschap worden benut. Ingevolge deze regeling voor ‘group relief‘ moet in beginsel zowel de overdragende als de ontvangende vennootschap in het Verenigd Koninkrijk zijn gevestigd.

Het Verenigd Koninkrijk belast de winsten van buitenlandse dochtermaatschappijen normaal gesproken slechts indien en voorzover die vennootschappen dividenden uitkeren aan hun Britse moedermaatschappij. In dat geval vindt verrekening plaats van de in het buitenland betaalde vennootschapsbelasting die is betaald over de winst waaruit het dividend is uitgekeerd. Door buitenlandse dochtermaatschappijen geleden verliezen zijn, in beginsel, echter niet aftrekbaar in het Verenigd Koninkrijk.

Marks & Spencer plc achtte de Britse regeling voor ‘group relief‘ in strijd met de vrijheid van vestiging zoals neergelegd in art. 43 EG–Verdrag en stelde beroep in bij het Britse High Court, dat hierover een aantal zogenoemde prejudiciële vragen heeft gesteld aan het HvJ EG.

Het HvJ EG stelt vast dat het fiscale voordeel van de Britse regeling bestaat uit een cashflow–voordeel. Door dit voordeel in relatie tot buitenlandse dochtermaatschappijen niet toe te staan, wordt de moedervennootschap fiscaal nadeliger behandeld dan in geval van verliezen geleden bij Britse dochtermaatschappijen. Daardoor worden Britse vennootschappen ervan afgeschrikt om in andere lidstaten dochtermaatschappijen op te richten en is derhalve sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging.

Vervolgens onderzoekt het HvJ EG of met deze beperking een rechtmatig doel wordt nagestreefd dat past binnen het EG–Verdrag. Dat is het geval indien de beperking is gerechtvaardigd om dwingende redenen van algemeen belang. Bovendien moet in een dergelijk geval de beperking geschikt zijn om het betrokken doel te verwezenlijken, en mag zij niet verder gaan dan nodig is om dat doel te bereiken (evenredigheidstoets).

De lidstaten hebben met name als rechtvaardigingsgronden aangevoerd de noodzaak van:

– het handhaven van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de verschillende betrokken lidstaten, zodat op de bedrijfsactiviteiten van de dochtermaatschappijen die in een van deze lidstaten zijn gevestigd uitsluitend de fiscale regels van die lidstaat van toepassing zijn, zowel wat winst als wat verlies betreft;

– het vermijden van het risico van dubbele aftrek van een verlies, wanneer het verlies zowel in de lidstaat van de moedermaatschappij als in de lidstaat van een dochtermaatschappij zou worden verrekend, en

– het vermijden van het risico van belastingontwijking, wanneer een verlies niet in een lidstaat van een dochtermaatschappij wordt afgetrokken, maar binnen een concern wordt overgedragen aan een vennootschap die is gevestigd in een lidstaat waar de fiscale waarde van het verlies het grootst is.

Op grond van deze argumenten, samen beschouwd, is het HvJ EG van oordeel dat met het uitsluiten van de ‘group relief‘ voor buitenlandse vennootschappen rechtmatige doelstellingen worden nagestreefd, die zijn gerechtvaardigd om dwingende redenen van algemeen belang en die zich derhalve kunnen verdragen met de vrijheid van vestiging.

Na toepassing van de evenredigheidstoets oordeelt het HvJ EG echter dat de Britse wettelijke regeling verder gaat dan nodig is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken wanneer:

– de buitenlandse dochtermaatschappij de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend, alsmede voor vroegere belastingjaren, hetzij door de dochtermaatschappij zelf, hetzij via overdracht van het verlies aan een derde, en

– er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse dochtermaatschappij in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat van die vennootschap wordt verrekend, hetzij door de dochtermaatschappij zelf, hetzij door een derde, met name ingeval de dochtermaatschappij aan een derde is verkocht.

Wanneer de in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij tegenover de belastingautoriteiten aantoont dat is voldaan aan deze voorwaarden, is het in strijd met de vrijheid van vestiging wanneer het de moedermaatschappij niet is toegestaan om het verlies van haar buitenlandse dochtermaatschappij af te trekken.

De uitspraak kwam, vanwege de door het HvJ geformuleerde voorwaarden waaronder een lidstaat grensoverschrijdende verliesverrekening moet toestaan, voor velen wellicht als een teleurstelling. Als positief punt van de uitspraak van het HvJ EG kan worden gezien dat het HvJ EG enkele onduidelijkheden heeft weggenomen, die waren ontstaan naar aanleiding van de conclusie van de advocaat–generaal. Zo noemde de advocaat–generaal slechts de carry forward, waardoor onduidelijk bleef of de beperking in grensoverschrijdende verliesverrekening ook zou hebben te gelden in geval van een mogelijkheid van carry back.

Het HvJ EG verduidelijkt dit punt door uitdrukkelijk te overwegen dat de moedervennootschap dient aan te tonen dat er evenmin een mogelijkheid van carry back van verliezen moet bestaan om voor grensoverschrijdende verliesverrekening in aanmerking te kunnen komen.

Maar een aantal andere vragen blijft (vooralsnog) onbeantwoord.

Zo blijft onduidelijk hoe moet worden omgegaan met beperkingen in tijd en omvang van carry forward. Dit is van belang voor de vraag wanneer de lidstaat van de moedermaatschappij verliesverrekening moet toestaan. Met andere woorden, is het in de ogen van het HvJ EG noodzakelijk dat de materiële mogelijkheden voor verrekening in de lidstaat van de dochtermaatschappij zijn uitgeput, of leidt het bestaan van een wettelijke mogelijkheid van verliesoverdracht al tot de conclusie dat verrekening bij de moedermaatschappij mag worden afgewezen? En heeft de uitputting betrekking op de mogelijkheden van bezwaar en beroep, zodat rechtens moet vaststaan dat er niet (meer) kan worden verrekend? Dit kan zich voordoen bij een megaverlies, dat gezien de geringe winstpotentie van de onderneming, gecombineerd met een korte termijn voor carry forward, waarschijnlijk niet zal kunnen worden verrekend. Gezien de achtergrond van het wegnemen van het risico van dubbele verliesverrekening, lijkt het erop dat het HvJ EG uitputting van de materiële verliesverrekening bedoelde. Het louter op basis van een wettelijke mogelijkheid uitsluiten van verliesverrekening zou bovendien niet proportioneel zijn.

Een vervolgvraag kan zijn, hoe in dit verband moet worden omgegaan met een (sterk) vermoeden dat een regeling voor verliesverrekening in de lidstaat van de dochtermaatschappij niet in overeenstemming is met het EG–recht. Met andere woorden: moeten de nationaalrechtelijke mogelijkheden zijn uitgeput of ook de gemeenschapsrechtelijke mogelijkheden? Zo kan men zich afvragen of wetgeving die verliesverrekening tussen zustermaatschappijen verbiedt strijdig is met de vrijheid van vestiging, dan wel de vrijheid van vestiging indien de uitsluiting ervan louter verband houdt met het feit dat de gezamenlijke moedermaatschappij in een andere lidstaat is gevestigd. Kan – in de situatie dat dochtermaatschappij 1 geen mogelijkheid van verliesverrekening heeft terwijl dochtermaatschappij 2 voldoende winstgevend is om die verliezen te kunnen absorberen – verrekening bij de moedermaatschappij worden afgewezen met het argument dat de wetgeving van de lidstaat van de dochtermaatschappij wellicht in strijd is met het EG–recht?

Vaste rechtspraak van het HvJ EG is tot nog toe dat een lidstaat zich ter rechtvaardiging van eigen belemmeringen niet kan beroepen op niet–toepassing van EG–recht door een andere lidstaat. Derhalve geldt geen exceptie van wederkerigheid en is het aannemelijk dat de lidstaat van de gezamenlijke moedermaatschappij in ons voorbeeld verliesverrekening zal moeten accepteren.

De volgende vraag lijkt moeilijker te beantwoorden. Hoe moet worden omgegaan met de situatie dat er weliswaar een mogelijkheid van verrekening is, maar dat die mogelijkheid in omvang (zeer) beperkt is, bijvoorbeeld omdat slechts een (gering) gedeelte van het jaarverlies voor carry forward wordt toegestaan? ²

Een andere onduidelijkheid is dat het HvJ EG tot nog toe overwoog dat een vermeend misbruik daadwerkelijk door de lidstaat moest worden aangetoond. ³ In Marks & Spencer achtte het HvJ EG het echter voldoende dat een risico aanwezig was van (tarief)arbitrage. Gezien het Britse VPB–tarief, dat in de betrokken jaren aanmerkelijk lager was dan het tarief in België, Duitsland en Frankrijk, is het niet aannemelijk dat er in het geval van Marks & Spencer daadwerkelijk sprake was van tariefsarbitrage, integendeel. ⁴ Een vergelijking in effectieve belastingdruk nuanceert dit beeld iets wat België betreft, maar een daadwerkelijk (vermoeden van) misbruik blijkt hieruit nog steeds niet. ⁵ Bovendien is niet gebleken dat de deelnemingen zijn verhangen, laat staan met het oog op verliesverrekening (‘UK–routing‘).

Overigens is het voor het eerst dat het HvJ EG de tariefsverschillen van belang vindt voor het vaststellen of sprake is van een rechtvaardiging. Dat doet verder de vraag reizen of de zaak Eurowings⁶ is achterhaald, of dat Eurowings inderdaad slechts gelding heeft in derdenverhoudingen. Indien deze vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord, zou de onwil van de lidstaten om te komen tot harmonisatie worden afgewenteld op het bedrijfsleven.

Er zijn nog tal van vraagpunten niet opgelost, nog afgezien van de vraag of het HvJ EG een beslissing heeft gegeven die in de praktijk werkbaar is, want een aftrek in het jaar van verlies met een correctie in latere jaren, zoals dat in Nederland onder het oude fiscale eenheidsregime werd bereikt door de inhaalregeling, is verre te verkiezen boven een verliesverrekening die veelal pas vele jaren later kan worden gerealiseerd en doorgevoerd. Daarbij gaan we nog voorbij aan bijzondere omstandigheden zoals die waarbij de moedermaatschappij ondertussen is geëmigreerd naar een andere lidstaat.

Gezien de door de staatssecretaris geuite intenties lijkt in dit stadium de belangrijkste vraag of de Nederlandse wetgever wel kan volstaan met het handhaven van de liquidatieverliesregeling. Is de liquidatieverliesregeling afdoende om de rechtspraak van het HvJ EG in de Nederlandse regelgeving vorm te geven, of is een ruimere benadering noodzakelijk?

Op het eerste gezicht zou de indruk kunnen ontstaan dat de liquidatieverliesregeling inderdaad voldoet. In de praktijk zal immers, gezien de voorwaarden die het HvJ EG stelt en in aansluiting op de situatie in Marks & Spencer, grensoverschrijdende verliesverrekening veelal slechts aan de orde zijn in geval van liquidatie van de dochtermaatschappij.

Bij nader inzien zal echter een dergelijke beperkte codificatie in onvoldoende mate rechtdoen aan de uitspraak van het HvJ EG. Ten eerste omdat het HvJ EG als uitgangspunt neemt dat de uitsluiting van in het buitenland gevestigde vennootschappen in beginsel strijdig is met de vrijheid van vestiging. Derhalve blijft de nationale fiscale eenheid het referentiepunt om te beoordelen of sprake is van een verschillende behandeling tussen in het binnenland gevestigde vennootschappen en in het EU–buitenland gevestigde vennootschappen. De wetgever zou er daarom goed aan doen om de grensoverschrijdende fiscale eenheid in beginsel mogelijk te maken.

Ten tweede is er een aantal situaties denkbaar buiten de figuur van liquidatie waarin bij de buitenlandse dochtervennootschap horizontale verliesverrekening definitief niet meer mogelijk is. Dit doet zich bijvoorbeeld voor ingeval de termijn voor carry forward is verstreken en er geen mogelijkheid van achterwaartse verliesverrekening (meer) is. Er waren in 2005 in totaal elf lidstaten die niet voorzagen in carry back, en waarin de carry forward was gelimiteerd in de tijd. ⁷

Aangemoedigd door het HvJ EG, ter financiering van tariefsverlaging en/of vanuit budgettaire of andere overwegingen, kan dit aantal lidstaten in de toekomst verder toenemen en kunnen de verrekeningstermijnen worden bekort of horizontale verliesverrekening geheel worden afgeschaft. Vanuit de gedachte dat een risico van dubbele verliesneming zich na verdamping in de lidstaat van de dochtermaatschappij niet meer kan voordoen, kan die lidstaat er immers op vertrouwen dat met Marks & Spencer in de hand de lidstaat van de moedermaatschappij ertoe kan worden gedwongen om die inmiddels verdampte verliezen in aftrek toe te laten. Op die manier kan verliesverrekening worden afgewenteld op andere lidstaten, voornamelijk die lidstaten die voorzien in enige vorm van fiscale eenheid of fiscale consolidatie. Dit ten nadele van het lokale bedrijfsleven dat geen buitenlandse moedermaatschappij heeft.

Maar er zijn nog meer situaties denkbaar waarin horizontale verliesverrekening niet meer mogelijk is. Zo voorzien nagenoeg alle lidstaten in enige vorm van beperking van verliesverrekening in geval van substantiële aandeelhouderswisselingen of wijziging van activiteiten⁸, of een combinatie daarvan. ⁹ Een ander voorbeeld is verlies van rechtspersoonlijkheid, zoals bij omzetting van een buitenlandse dochtermaatschappij in een filiaal. Hierbij valt te wijzen op een andere uitspraak die het HvJ EG heeft gedaan op 13 december jl., namelijk in de zaak Sevic (C–411/03). Op basis van deze uitspraak lijkt het mogelijk om een grensoverschrijdende juridische fusie binnen de EU door te voeren. In beginsel gaat het recht op carry forward dan verloren, want verliesverrekening is veelal verknocht aan de persoon die het verlies heeft geleden. Weliswaar zijn er lidstaten die voorzien in het behoud van de claim op toekomstige verliesverrekening, zoals Nederland ingeval er buitenlandse belastingplicht ontstaat, maar of andere lidstaten daarin voorzien staat te bezien. Zo gelden bijvoorbeeld in Oostenrijk strikte voorwaarden voor carry forward van verliezen na een fusie, zelfs in geval van nieuwe opgekomen winsten bij de vaste inrichting.

In de derde plaats kan het bedrag dat als liquidatieverlies ten laste van de Nederlandse winst kan worden gebracht, afwijken van het bedrag dat als verlies in het buitenland onverrekend is gebleven. Hierdoor zal een bedrag aan verlies verdampen dat binnen een fiscale eenheid in Nederland wel zou kunnen worden verrekend.