NTFR 2007/164 - De algemene beginselen bestaan niet

Stel, u doet mee aan een niet al te best bekeken en gewaardeerde quiz over het communautaire recht op de verdiepingszender, Nederland 2. De presentator legt u, met de zelfverzekerdheid van iemand die alles weet, alles heeft gezien en niets meer wijs te maken valt, de volgende stellingen voor:

1. De algemene beginselen, zoals het vertrouwens- en het legaliteitsbeginsel, maken deel uit van de communautaire rechtsorde.

2. Deze beginselen worden in alle gebieden van het communautaire recht op dezelfde wijze toegepast.

3. Een justitiabele kan vertrouwen op een in eerste instantie door een lidstaat aan hem gedane toezegging, die in strijd was met het communautaire recht.

4. Een justitiabele kan niet de dupe worden van een foute interpretatie en toepassing van het communautaire recht door de autoriteiten van een lidstaat.

Hoe reageert u?

De kans is groot dat u uit deze nachtmerrie ontwaakt voordat de juiste antwoorden – of iets dat daarop lijkt – u te binnen schieten. Ik heb me echter voorgenomen een poging te wagen om antwoord te geven op deze vragen, die in de praktijk een steeds grotere rol spelen. Het antwoord op de eerste vraag is bevestigend, maar het antwoord op de tweede vraag luidt ontkennend. Aan de hand van doel en strekking van een maatregel en van het soort rechtsinstrument waarin hij is vervat, dient te worden bepaald hoe de algemene beginselen de toepassing van een bepaling beïnvloeden. Een onder alle omstandigheden juist antwoord is niet te geven op de derde vraag, wat direct voortvloeit uit het antwoord op de tweede vraag. Bovendien speelt de aard van de toezegging een belangrijke rol. Een algemene, mondelinge mededeling van een ambtenaar naar aanleiding van een eenvoudige vraag zal de burger minder bescherming bieden dan een uitgebreide, gemotiveerde brief van een bevoegde ambtenaar die over alle informatie beschikt om een afgewogen oordeel te geven in een concrete casus van een individuele burger. Het antwoord op de vierde vraag luidt ontkennend. Het is niet uit te sluiten dat een burger wordt benadeeld door een foute interpretatie en toepassing van het communautaire recht. In de volgende paragrafen licht ik deze schoten voor de boeg toe.

Inleidende opmerkingen

Het zal voor de nationale rechter steeds lastiger worden om te bepalen welke invloed de (communautaire) beginselen hebben op de nationale rechtsorde, en welke invloed de (nationale) beginselen hebben op de communautaire rechtsorde. Als eerste komt de vraag op of inderdaad sprake is van twee soorten beginselen: de communautaire en de nationale. In dit kader wijs ik op het arrest Padovani Remo.¹ Het Hof van Justitie overwoog dat ‘Te dier zake moet worden vastgesteld, dat het beginsel inzake de bescherming van het gewettigd vertrouwen, dat door het gemeenschapsrecht onafhankelijk van de specifieke bepalingen van verordening nr. 1697/79 wordt erkend, niet van toepassing is in het geval van navordering van verschuldigde bedragen in omstandigheden zoals die van het hoofdgeding.’ Een beroep op een communautair vertrouwensbeginsel was volgens het Hof van Justitie niet mogelijk. Het Hof van Justitie overwoog vervolgens dat een nationaal vertrouwensbeginsel aan de navordering van aanvullende landbouwheffingen in de weg kon staan, mits de toepassing van het nationale recht aan de draagwijdte en de doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht geen afbreuk doet en niet discriminerend werkt vergeleken met procedures ter beslissing van soortgelijke, doch zuiver nationale geschillen. Geen beroep op een communautair, mogelijk wel een beroep op een nationaal vertrouwensbeginsel. Het is de grote vraag of het Hof van Justitie nu, bijna twintig jaar later en na de invoering van het CDW, tot eenzelfde oordeel zou komen.²

Een andere vraag is of de toepassing c.q. de definitie van de communautaire beginselen afhankelijk is van het rechtsgebied en het soort instrument, zoals verdrag, verordening, richtlijn of beschikking, waarvan de toe te passen bepaling deel uitmaakt. Voorbeelden zijn het verbod op staatssteun in het EG-Verdrag, de verordeningen op het gebied van het douanerecht en de richtlijnen op het gebied van de btw. Het antwoord op deze vraag luidt naar mijn mening bevestigend. Elk van de genoemde instrumenten heeft zijn kenmerkende eigenschappen, die maken dat de toepassing verschilt. Zo bindt een verordening niet alleen de lidstaten, maar ook de burgers, terwijl een richtlijn is gericht tot de lidstaten, die het beoogde resultaat moeten bereiken (burgers kunnen wel een beroep doen op bepalingen in richtlijnen die voldoende precies en onvoorwaardelijk zijn). Een ander verschil is dat een verordening niet in nationaal recht kan worden omgezet, terwijl de lidstaten verplicht zijn een richtlijn tijdig, volledig en correct om te zetten. Gezien deze verschillen ligt het voor de hand te veronderstellen dat bij de toepassing van een verordening minder ruimte is voor nationale beginselen. Het is de vraag of dit waar is.³

Over de relatie tussen de beginselen en het verbod op staatsteun c.q. de btw heeft het Hof van Justitie zich duidelijk uitgesproken. De huidige relatie tussen de beginselen en het douanerecht is minder duidelijk. In het verleden heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat ‘het gemeenschapsrecht zich er niet tegen verzet, dat de navordering van verschuldigde bedragen van te goeder trouw zijnde justitiabelen met toepassing van zulk een beginsel van nationaal recht wordt uitgesloten, op voorwaarde evenwel dat de toepassing van het nationale recht aan de draagwijdte en de doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht geen afbreuk doet en niet discriminerend werkt vergeleken met procedures ter beslissing van soortgelijke, doch zuiver nationale geschillen’.⁴ Het Hof van Justitie erkende dat verschillen konden ontstaan tussen de lidstaten, maar dergelijke verschillen waren, gelet op de toenmalige ontwikkelingsstand van het communautaire recht, onvermijdelijk. De expliciete verwijzing naar Verordening 1697/79, een van de voorlopers van het CDW, roept de vraag op of de invoering van latere verordeningen, waaronder het CDW, een beroep op een (nationaal) vertrouwensbeginsel verhindert. Het gebruik van de zinsnede ‘de toenmalige ontwikkelingsstand van het gemeenschapsrecht’ kan als een aanwijzing worden opgevat dat de toepassing van het CDW, een verordening die gelijk alle verordeningen een ieder rechtstreeks bindt, niet afhankelijk is van nationale beginselen. Helemaal duidelijk blijkt dit niet uit de recente jurisprudentie.

Uit de jurisprudentie blijkt dat het vraagstuk een belangrijke overeenkomst heeft met het leerstuk misbruik dat het Hof van Justitie onlangs heeft ontwikkeld. Ook hier spelen de doelstelling en de onverminderde toepassing van het communautaire recht een leidende rol. Lidstaten mogen (de doelstelling van) het communautaire recht niet frustreren door bij hun burgers op eenvoudige wijze het vertrouwen te wekken dat ongunstige bepalingen in het communautaire recht niet c.q. verminderd van toepassing zijn.

Algemene beginselen?

Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat de algemene beginselen een belangrijke plaats innemen binnen een communautaire rechtsorde.⁵ Dit geldt in het bijzonder voor het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens.⁶ In de Gemeenschap kunnen volgens het Hof van Justitie geen maatregelen worden toegelaten die zich niet verdragen met de aldus erkende en gewaarborgde rechten van de mens.⁷ Uit de jurisprudentie over de btw kan worden afgeleid dat ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het gelijkheidsbeginsel (ook wel bekend als het non-discriminatiebeginsel),⁸ het vertrouwensbeginsel,⁹ het rechtszekerheidsbeginsel,¹⁰ het doeltreffendheidsbeginsel (ook wel bekend als het effectiviteitsbeginsel),¹¹ het neutraliteitsbeginsel¹² en het proportionaliteitsbeginsel,¹³ deel uitmaken van de communautaire rechtsorde. De eerste vraag kan dus bevestigend worden beantwoord.

Gelijke toepassing binnen de communautaire rechtsorde?

Het is echter de vraag of de beginselen, zoals het vertrouwensbeginsel, wel op gelijke wijze toepassing vinden in alle onderdelen van het communautaire recht. Ik leid uit de jurisprudentie af dat factoren zoals het rechtsinstrument en de doelstelling van de communautaire maatregel voor een verschillende uitkomst kunnen zorgen. A-G Stix-Hackl¹⁴ heeft een aantal inleidende opmerkingen gemaakt over de toepassing van het vertrouwensbeginsel in het communautaire recht in het algemeen en de btw in het bijzonder. Volgens vaste rechtspraak kan een eenvoudige, bestuurlijke praktijk van de autoriteiten van een lidstaat niet dat vertrouwen wekken dat aan de toepassing van het communautaire recht in de weg kan staan.¹⁵ Deze regel geldt voor communautaire rechtsgebieden zoals subsidie- en steunmaatregelen, uitvoerrestituties en de eigen middelen waarbij de lidstaten, volgens de advocaat-generaal, geen eigen belang hebben bij de correcte toepassing van het communautaire recht. Een beperkte uitleg van het vertrouwensbeginsel voorkomt dat lidstaten de toepassing van het communautaire recht jegens hun burgers kunnen verhinderen. Dit argument snijdt hout bij de handhaving van het verbod op staatssteun. Indien het niet werd aanvaard, zou een lidstaat het verbod ongestraft kunnen frustreren omdat hij de steun niet meer van de bevoordeelden zou kunnen terugvorderen.¹⁶

Bij de btw is een minder stringente uitleg mogelijk omdat de btw primair een belang van de lidstaat is. Ik neem aan dat de advocaat-generaal impliciet op de eigen middelen doelde als secundair belang. Bij de btw is het gevaar minder groot dat de autoriteiten door een gunstige toepassing van het communautaire recht de burgers bevoordelen; een dergelijke handelwijze leidt immers tot een derving van belastinginkomsten. Hier staat veeleer de bescherming van de belastingplichtige tegenover de autoriteiten bij een minder gunstige toepassing op de voorgrond. Een verkeerd antwoord van de autoriteiten op een door de belastingplichtige gestelde vraag kan dus aan de correcte toepassing van het communautaire recht in de weg staan. De belastingplichtige kan zich alleen op het vertrouwensbeginsel beroepen indien hij te goeder trouw is. Of dit het geval is, dient de verwijzende rechter vast te stellen aan de hand van de concrete omstandigheden. Hierbij speelt onder andere een rol of de tekst van de bepaling waarop het antwoord betrekking heeft, duidelijk is. Een snelle reactie van de autoriteiten om de verkeerde informatie te herroepen, kan aan de goede trouw van de belastingplichtige in de weg staan.

Het Hof van Justitie antwoordde dat het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel deel uitmaken van de communautaire rechtsorde. Het verwees in dit verband naar eerdere jurisprudentie, waaruit blijkt dat de lidstaten eenmaal verleende rechten niet zonder meer kunnen afnemen¹⁷ of niet zonder redelijke overgangstermijn de wettelijke bepalingen kunnen wijzigen ten nadele van belastingplichtigen die te goeder trouw zijn.¹⁸ De gemeenschapsinstellingen en de lidstaten zijn aan deze beginselen gebonden bij de uitoefening van de hun door de gemeenschapsrichtlijnen verleende bevoegdheden. Of sprake is van gewettigd vertrouwen, hangt in de eerste plaats af van het antwoord op de vraag of de handelingen van de administratieve instanties bij de voorzichtige en bezonnen marktdeelnemer een redelijk vertrouwen hebben gewekt. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet in de tweede plaats worden nagegaan of dit vertrouwen gewettigd is. In dit verband dient te worden onderzocht of de justitiabele de informatie of toezegging waaraan hij het vertrouwen heeft ontleend, van de bevoegde instelling of autoriteit heeft gekregen. De invulling die het Hof van Justitie aan het vertrouwensbeginsel geeft, komt in grote lijnen overeen met de betekenis die in de nationale jurisprudentie aan dit beginsel wordt gegeven.

Het antwoord op de tweede vraag luidt ontkennend. Er bestaan verschillen tussen de verschillende gebieden van het communautaire recht. Uit het arrest Elmeka leid ik af dat het vertrouwensbeginsel bij richtlijnen wellicht een ander effect heeft dan bij de andere instrumenten van communautair recht.¹⁹ Gezien de gestage ontwikkeling (verbreding en verdieping) van het communautaire recht en de toetreding van nieuwe lidstaten, zal het vrijwel onmogelijk zijn ooit een volledig antwoord aan het Hof van Justitie te ontlokken op de vraag hoe de beginselen binnen de communautaire rechtsorde passen, en welke rol is weggelegd voor een uitlegging en toepassing van nationale beginselen die meeromvattend zijn. Het is immers de gewoonte van het Hof van Justitie zich tot de gestelde vragen te beperken, en deze vragen slechts te beantwoorden indien en voor zover dit nodig is om het aanhangige geschil te beslechten. Visexpedities worden niet op prijs gesteld.

Vertrouwen op een in strijd met het communautaire recht gedane toezegging?

Bij de terugvordering van verboden staatssteun is geen beroep op het vertrouwensbeginsel mogelijk, maar bij de heffing van btw wel. Of bij de btw sprake is van nationale of van communautaire beginselen, blijkt niet duidelijk uit de jurisprudentie. Ik vraag me af of een dergelijk onderscheid wel bestaat. De beginselen hebben de lidstaten immers gemeenschappelijk; zij liggen ten grondslag aan het btw-stelsel. Het Hof van Justitie zou er wel eens vanuit kunnen gaan, dat alle lidstaten deze beginselen erkennen en beschermen.

Een andere vraag is of, bijvoorbeeld, binnen het douanerecht plaats is voor toepassing van (nationale) beginselen in een situatie waarin het CDW zelf in dwingende regels voorziet die een beroep op, bijvoorbeeld, het nationale vertrouwensbeginsel lijken uit te sluiten (zoals art. 220, lid 2, sub b, CDW). Uit oude uitspraken van het Hof van Justitie, die van vóór de invoering van het CDW dateren, kan worden afgeleid dat voor de toepassing van nationale beginselen plaats was bij de invordering van invoerrechten. Het is dus de vraag of het douanerecht wat de toepassing van de beginselen betreft lijkt op de btw, of dat door de ontwikkeling van het communautaire recht op dit gebied (i.e. de invoering van het CDW c.q. zijn voorlopers) in ieder geval geen plaats meer is voor nationale beginselen. Vervolgens dient de vraag zich aan of ruimte is voor de toepassing van communautaire beginselen. De tekst van de bepaling (bijvoorbeeld die van art. 220, lid 2, sub b, die de toepassing van de beginselen wel onwaarschijnlijker maakt, maar niet geheel uitsluit) en de doelstellingen van het CDW (bescherming van de douane-unie en de eigen middelen) vormen bij deze analyse belangrijke factoren.

Niet alleen de tekst, ook de bedoeling van de betrokken maatregel speelt een rol. De doelstelling van het douanerecht is tweeledig. Aan de ene kant beoogt het de bescherming van de interne markt en aan de andere kant de inning van een deel van de eigen middelen. Wat de inning van de eigen middelen (de invoerrechten en de daarmee gelijkgestelde heffingen zijn eigen middelen) betreft, wijs ik op het arrest Commissie tegen Denemarken.²⁰ Indien de belastingen niet meer van de schuldenaar kunnen worden ingevorderd, is de lidstaat toch gehouden de heffingen ter beschikking van de Commissie te stellen. De bescherming van de communautaire begroting is geen reden om een individuele belastingplichtige een beroep op de algemene beginselen te ontzeggen. Ik geef toe dat het niet de bedoeling is dat van oorsprong niet-communautaire goederen zonder heffing van invoerrechten worden ingevoerd. Maar in gevallen waarin door de autoriteiten van een lidstaat gewettigd vertrouwen is gewekt, dient het nadeel niet eenzijdig op de belastingplichtige te worden gelegd. De lidstaat die dit vertrouwen heeft gewekt, zal zelf de schade moeten dragen die ontstaat doordat hij de niet-geïnde heffingen toch aan de Commissie ter beschikking moet stellen. De nationale autoriteiten hebben er dus direct belang bij om de werking van het vertrouwensbeginsel te beperken. Het is aan de nationale rechter om te voorkomen dat de autoriteiten gebruik maken van een al te stellig oordeel dat voor de nationale beginselen in het douanerecht geen plaats meer is. De nationale rechter zal, mede gezien de oude jurisprudentie van het Hof van Justitie die ik hiervoor heb aangehaald, het zekere voor het onzekere dienen te nemen en prejudiciële vragen moeten stellen. Het is mogelijk dat het eveneens al aangehaalde arrest CAS tegen de Commissie van het Gerecht de nodige duidelijkheid verschaft, al dan niet na hoger beroep bij het Hof van Justitie.

Het lijkt me een onzekere en zelfs gevaarlijke strategie om zonder meer aan te nemen dat in het douanerecht geen plaats meer is voor (nationale) beginselen, ook bij de toepassing van artikelen die een beroep op beginselen of bijzondere omstandigheden lijken uit te sluiten. Mits geen inbreuk wordt gemaakt op de doeltreffendheid van het communautaire recht en de beginselen gelijk worden toegepast op de communautaire en de nationale heffingen, is ruimte voor toepassing van de beginselen. Hoe ingewikkeld deze analyse is, blijkt uit een recente conclusie van A-G Kokott.²¹ De advocaat-generaal stelde dat een onderscheid diende te worden gemaakt tussen de btw en het douanerecht. Het recht op vrij goederenverkeer geldt alleen binnen de Gemeenschap, en niet voor het verkeer tussen de Gemeenschap en derde landen. Bovendien zou indien de leverancier de btw niet verschuldigd was, de lidstaat de verwerver kunnen aanspreken. Voor de invoerrechten geldt dit niet, aldus de advocaat-generaal. De enige persoon die de lidstaten kunnen aanspreken, is de importeur. In het laatste geval ontstaat een reëel gevaar dat de Gemeenschap eigen middelen misloopt. De advocaat-generaal gaf aan dat uit de tekst van art. 5, lid 2, Vo. 1697/79 kan worden afgeleid dat uitsluitend een vergissing van de autoriteiten aan navordering van invoerrechten bij de importeur wegens verkeerde toepassing van de oorsprongsregels in de weg kan staan. Uit de conclusie leid ik af dat een beroep op het proportionaliteitsbeginsel (verdeling van de risico’s tussen de burger en de lidstaat) sneller slaagt in btw-zaken dan in douanezaken. Hoewel ik de analyse van de advocaat-generaal niet deel (zo acht ik het onmogelijk dat de lidstaat van vertrek de koper kan aanspreken voor de btw die is verschuldigd wegens een intracommunautaire verwerving, zoals zij lijkt te suggereren), geeft haar betoog aan hoe lastig het is om algemene aanwijzingen te formuleren over de toepassing van de algemene beginselen.

Het antwoord op de derde vraag is dat een voorzichtige en bezonnen burger zich kan beroepen op een gedraging, een uitlating of een handeling van een bevoegde autoriteit van een lidstaat in een situatie waarin het gaat om de toepassing of uitlegging van richtlijnen. In bepaalde gebieden van het communautaire recht kan een lidstaat geen gewettigd vertrouwen wekken, zoals bij de verlening van staatssteun. Een dergelijke ontsnappingsclausule zou de naleving van het verbod op de verlening van staatssteun illusoir maken. Op andere rechtsgebieden, zoals het douanerecht, is minder duidelijk of de lidstaten gewettigd vertrouwen kunnen wekken. In het douanerecht is een zorgvuldige analyse van de tekst en de bedoeling van de betrokken bepalingen vereist.

Nadelig effect foute interpretatie?

Het is voor de lidstaten lastig gebleken om bepalingen in richtlijnen correct en tijdig om te zetten en om bepalingen in verdragen, verordeningen en beschikkingen correct uit te leggen en toe te passen. Lidstaten maken fouten (ook de nationale rechter kan zich vergissen wanneer hij een op het eerste oog duidelijke of voldoende uitgelegde bepaling van communautair recht toepast), en de vraag rijst vervolgens of een burger die zich op de verkeerde, nationale interpretatie heeft verlaten, de nadelige gevolgen dient te dragen.

Uit de rechtspraak²² volgt dat het Hof van Justitie de betekenis en strekking van een bepaling verklaart en preciseert zoals zij sinds het tijdstip van haar inwerkingtreding moet of had moeten worden verstaan en toegepast. De uitgelegde bepaling dient, behalve in uitzonderlijke gevallen, ook te worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand gekomen vóór het arrest waarin de uitlegging is gegeven. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen, waarin het rechtszekerheidsbeginsel, dat het Hof van Justitie aanduidt als een fundamenteel beginsel van het communautaire recht, zich hiertegen verzet, wordt van deze regel afgeweken. Hierbij dient op de volgende factoren te worden gelet: a. of er gevaar bestaat voor ernstige financiële gevolgen, inzonderheid wegens het grote aantal op basis van een geldig geachte regeling te goeder trouw tot stand gekomen rechtsbetrekkingen, en b. of de particulieren en de nationale autoriteiten in strijd met de communautaire regeling hebben gehandeld als gevolg van een objectieve, grote onzekerheid over de juiste strekking van de door het Hof van Justitie uitgelegde communautaire voorschriften. Hierbij speelt tevens een rol of het gedrag van de andere lidstaten of van de Commissie aan het ontstaan of de versterking van die onzekerheid heeft bijgedragen.²³ Dit betekent dat alle belastingplichtigen kunnen worden geconfronteerd met de nadelige gevolgen van de arresten van het Hof van Justitie, tenzij sprake is van uitzonderlijke omstandigheden. Een duidelijke, onvoorwaardelijke toezegging van de zijde van de wetgever of de uitvoerende macht lijkt mij een uitzonderlijke omstandigheid. Het is niet gepast dat de Belastingdienst belastingplichtigen een naheffingsaanslag oplegt omdat zij zich hebben gehouden aan een van officiële zijde uitgevaardigde, naar achteraf blijkt onjuiste, interpretatie van het communautaire recht. Om ongelukken te voorkomen, dienen de wetgever en de uitvoerende macht zich zo veel mogelijk te onthouden van stellige uitspraken en toezeggingen over de uitlegging en toepassing van het EG-Verdrag en verordeningen. De uitlegging van het communautaire recht is voorbehouden aan het Hof van Justitie.

Het antwoord op de vierde vraag luidt dat een burger de dupe kan worden van een – zoals achteraf blijkt – verkeerde interpretatie of toepassing van het communautaire recht. Het is, gezien de mogelijk nadelige effecten voor burgers, noodzakelijk dat voldoende zekerheid bestaat over de juiste uitlegging en toepassing van communautaire voorschriften (van welke aard dan ook). Bovendien bestaat op bepaalde gebieden van het communautaire recht onvoldoende duidelijkheid over de invloed van communautaire en nationale beginselen op de toepassing van het communautaire recht. Het stellen van prejudiciële vragen is de enige manier om een goed antwoord te krijgen. Naar mijn mening is de nationale rechter die met een dergelijke kwestie te maken krijgt, moreel en juridisch – zeker gelet op de oude jurisprudentie van het Hof van Justitie – verplicht vragen te stellen. De financiële risico’s die vooral in het douanerecht voor de lidstaten kunnen ontstaan, mogen niet te gemakkelijk op de burger worden afgewenteld.