NTFR 2007/991 - De massale aandeleninkoopprogramma's en de rol van de banken

De laatste tijd geven veel beursgenoteerde ondernemingen overtollige liquiditeiten aan de aandeelhouder terug door een aandeleninkoopprogramma aan te kondigen. Bij dergelijke inkoopprogramma's is in beginsel dividendbelasting verschuldigd over het verschil tussen de inkoopprijs en het gemiddeld op die aandelen gestorte kapitaal.¹ Deze consequentie is kostbaar wanneer de partij van wie de aandelen worden ingekocht niet bekend is. De dividendbelasting komt niet ten laste van een bepaalde aandeelhouder, kan niet worden verrekend, en moet in verband daarmee nog eens gebruteerd worden ingehouden.² Wanneer de inkopende beursgenoteerde onderneming haar programma uitvoert door zelf aandelen van de beurs te halen, haalt zij zich dus nogal wat problemen op de hals.

De wetgever is het bedrijfsleven tegemoetgekomen door toe te staan dat onder bepaalde omstandigheden bedrijven tot een zeker bedrag eigen aandelen mogen inkopen zonder dat dividendbelasting is verschuldigd.³ Soms hebben bedrijven aan die faciliteit niet genoeg, omdat zij óf niet aan de voorwaarden voldoen om voor de faciliteit in aanmerking te komen óf meer willen inkopen dan gefaciliteerd is toegestaan. Veelal schakelt men in die situatie een bank in met het oogmerk een omweg te bewandelen waarlangs de aanbiedende aandeelhouder wel te traceren is. Men doet dan geen beroep op de faciliteit, houdt dividendbelasting in en draagt die af. De dividendbelasting is dan gewoon verrekenbaar en hoeft niet te worden gebruteerd. Daarmee wordt de dividendbelasting weer teruggebracht tot een voorheffing die slechts liquiditeitsproblematiek met zich brengt.

Blijkens publicaties in de pers⁴ trekt de Belastingdienst de verrekeningsmogelijkheden van de betrokken banken thans in twijfel. De staatssecretaris van Financiën heeft in zijn besluit van 11 mei 2007, nr. CPP2007/983M, NTFR 2007/936 aangegeven op basis van welke argumenten de fiscus de verrekening van dividendbelasting bij de ingeschakelde banken wil weigeren. Aan de orde is de vraag of voor dit optreden begrip kan worden opgebracht en of het optreden ook een kans van slagen moet worden toegedicht, met alle risico's voor de betrokken banken van dien.

Wordt via een omweg de heffing van dividendbelasting gefrustreerd?

Voor Nederlandse aandeelhouders is de dividendbelasting nimmer eindheffing, maar altijd een voorheffing. Voor Nederlandse aandeelhouders fungeert de dividendbelasting als een belasting die slechts is bedoeld hun liquiditeitspositie tijdelijk te beïnvloeden ten faveure van de schatkist. Zolang Nederlandse aandeelhouders dus bij het bewandelen van de omweg – die de betekenis van de dividendbelasting terugbrengt tot normale proporties: van eindheffing naar voorheffing, van last tot liquiditeitsnadeel – betrokken zijn, worden doel en strekking van de Wet DB 1965 niet gefrustreerd.

Iets anders is of de werking van de inkoopfaciliteit van art. 4c Wet DB 1965 geweld wordt gedaan. Dit artikel is in het leven geroepen juist met het oogmerk om te ontkomen aan de kennelijk ook door de wetgever als bezwaarlijk aangemerkte gevolgen van de dividendbelasting bij de aandeleninkoop zonder tussenkomst van een bank. De faciliteit leidt ertoe dat géén dividendbelasting behoeft te worden ingehouden. De omweg via de bank leidt ertoe dat wél dividendbelasting wordt ingehouden, die daarna kan worden verrekend. Het bewandelen van de omweg leidt dus in binnenlandse verhoudingen bepaald niet tot een voor de fiscus onwelgevallig resultaat.

Deze conclusie wordt anders indien er buitenlandse aandeelhouders in het spel zijn. Voor hen fungeert de dividendbelasting wél als eindheffing. Dividendbelasting die overigens op grond van de inkoopfaciliteit van artikel 4c ook in het geval van inkoop van buitenlandse aandeelhouders niet eens hoeft te worden ingehouden. De wetgever heeft met art. 4c Wet DB 1965 dus een faciliteit gecreëerd die ertoe kan leiden dat zelfs inhouding van dividendbelasting die voor buitenlandse aandeelhouders als eindheffing zou gelden, achterwege kan blijven…⁵

Wanneer de fiscus ten strijde trekt tegen het bewandelen van de omweg en de in verband met de niet-gefaciliteerde inkoop van alle aandelen verschuldigde dividendbelasting niet in verrekening toelaat, laat hij de inkopende beursvennootschap (en dus haar aandeelhouders) gebruteerd bloeden voor het feit dat misschien een fractie van de ingekochte aandelen uit buitenlandse handen afkomstig was.

Gesteld dát de omweg de heffing van dividendbelasting ten laste van buitenlandse aandeelhouders frustreert, valt er dan iets te bestrijden?

In zijn besluit onderscheidt de staatssecretaris in de rol van de ingeschakelde bank twee varianten: de bank kan met het inkopende bedrijf een Forward Purchase Agreement (FPA) hebben afgesloten en de bank kan voor aandeelhouders die hun aandelen ter inkoop wensen aan te bieden een tweede loket openstellen, de zogenoemde Second Trading Line (STL).

Is er sprake van een FPA, dan is de staatssecretaris van mening dat de bank de ingehouden dividendbelasting niet kan verrekenen en dat bij inkoop door de beursvennootschap de dividendbelasting gebruteerd moet worden afgedragen. De bank is een tussengeschoven dienstverlener en geen eigenaar van de aandelen.

Met de behandeling van de STL kan de inspecteur twee kanten uit. Heeft degene die zijn aandelen via dit loket ter inkoop aanbiedt – en daarmee in de woorden van de staatssecretaris ‘een aantal basis punten bovenop de beurskoers’ verkrijgt – de aandelen reeds bij aanvang van het inkoopprogramma in bezit, dan kan hij die aandelen via het loket aan de inkopende vennootschap aanbieden. De bank is als lokethouder nog steeds tussenpersoon, maar de verkopende aandeelhouder die zich aan het loket meldt, wordt als reëel aandeelhouder gezien en is traceerbaar: de ingehouden dividendbelasting kan door hem worden verrekend. Heeft degene die de aandelen aan het tweede loket aanbiedt (‘een derde partij’), die aandelen na aanvang van het inkoopprogramma gekocht, dan wordt hij geacht dat te hebben gedaan ter aanbieding aan het tweede loket en louter ter verkrijging van de meerprijs aan dat loket. Hij is dan geen eigenaar van de aandelen, maar – net als de bank bij de FPA – tussenpersoon.

Is de schets van de positie van de bank in het besluit van 11 mei 2007 een reële?

De vraag is nu of de bank bij de FPA en de ‘derde partij’ bij de tweede variant van de STL, werkelijk optreden als tussenpersoon. Of zijn zij toch meer dan dat?

Om in aanmerking te komen voor verrekening van dividendbelasting dient de belastingplichtige ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden, op grond van art. 25, lid 2, Wet VPB 1969, ook de uiteindelijk gerechtigde te zijn tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden.

Fiscaal eigenaar van aandelen is men volgens de theorie indien men juridisch eigenaar is en een deel van het economisch belang bij die aandelen heeft. Toch noemt het verrekeningsartikel niet de ‘fiscaal eigenaar’ van het aandeel als de verrekenende partij, maar de ‘uiteindelijk gerechtigde’. Is daarmee de rol van de fiscaal eigenaar van de aandelen bij de verrekening van dividendbelasting uitgespeeld?

In antwoord op vragen bij de behandeling van de antidividendstrippingswetgeving stelt de staatssecretaris dat de uiteindelijk gerechtigde ‘het economisch belang (bij de aandelen, wbs) in beginsel nagenoeg geheel [moet] behouden’.⁶ We moeten ons realiseren op welke situatie het antwoord op deze vraag ziet.

Partij A is juridisch en economisch eigenaar van de aandelen. Hij verkoopt die aandelen aan B, maar behoudt er wel nagenoeg het gehele economische belang bij. Wanneer de juridisch eigenaar het dividend ontvangt en de ingehouden dividendbelasting wil verrekenen, staat art. 25, lid 2 dat in de weg. De dividendbelasting mag niet worden verrekend door partij B, de juridisch eigenaar, maar door partij A, die –omdat hij het economisch belang bij de aandelen nagenoeg geheel heeft behouden en daarmee uiteindelijk gerechtigde is – economisch en dus fiscaal eigenaar is.

Art. 25, lid 2, zegt eigenlijk ten overvloede dat de dividendbelasting kan worden verrekend door de fiscaal eigenaar van de aandelen en dat iedereen zich moet realiseren dat – als het economisch belang bij de aandelen nagenoeg geheel bij een ander ligt en die ander daarmee uiteindelijk gerechtigde is – dat niet altijd de juridisch eigenaar is. Art. 25, lid 2 maakt nog eens duidelijk dat de vennootschapsbelasting, zelfs waar het de verrekening van voorheffingen betreft, een heffing is met een sterk materiële inslag. Een heffing ook waarin de fiscale eigendom in de situatie waarin het economisch belang nagenoeg geheel bij een ander ligt, niet bij de juridisch eigenaar berust.

Als er bij de FPA inderdaad sprake is van een inkoopprijs die per definitie niet verschilt van de koers waartegen de bank de aandelen van de beurs heeft gehaald, heeft de bank als juridisch eigenaar geen economisch belang bij de aandelen. Het economisch belang is op het moment van aankoop door de bank al geheel overgegaan op de naderhand inkopende beursvennootschap. In wezen koopt niet de bank maar de beursvennootschap de aandelen van de anonieme verkoper ter beurze, met alle negatieve gevolgen voor de heffing en verrekening van dividendbelasting van dien.

Als de prijs echter niet per definitie gelijk is aan de koers waartegen de bank de aandelen van de beurs heeft gehaald, heeft de bank in de periode die ligt tussen de aankoop ter beurze en de inkoop ter amortisatie als juridisch eigenaar reëel economisch belang bij de aandelen behouden. Zij is daarmee fiscaal eigenaar. Niet valt in te zien op basis waarvan haar het recht op verrekening van dividendbelasting kan worden onthouden.

Is elk economisch belang ook ‘enig’ economisch belang?

De praktijk leert dat banken het ertoe zullen leiden dat zij als juridisch eigenaar ook een wezenlijk economisch belang bij de aandelen hebben. Dat impliceert dat zij daarmee een risico op zich moeten nemen, namelijk het risico dat de koers waartegen de bank de aandelen op de beurs koopt, afwijkt van de prijs die zij later krijgt van het bedrijf dat de aandelen ter amortisatie inkoopt. Als de bank dat risico als onwenselijk ervaart, zal de geneigdheid bestaan het risico te minimaliseren of in te dekken. Een vorm van risicobeperking is het aanhouden van de aandelen gedurende een korte tijd. In de definitie van ‘fiscale eigendom’ komt de omvang van het vereiste economische belang bij de waardeontwikkeling wel tot uitdrukking – men moet ‘enig’ belang hebben – maar over de lengte van de periode gedurende welke men dat belang moet hebben, wordt niets gemeld. Naar mijn oordeel dient als hoofdregel te gelden dat het economisch belang waarover we spreken reëel, materieel moet zijn. Daarbij past geen bepaalde termijn. Papieren economische belangen zijn over het algemeen fiscaal zonder betekenis. Wanneer de bank het verworven pakket aandelen één dag aanhoudt alvorens het ter inkoop aan te bieden, kán dat genoeg zijn om zich economisch belanghebbende te noemen. Maar is één dag per definitie voldoende?

In mijn optiek kan dat van geval tot geval verschillen. De kans dat de bank op één dag met een substantiële waardevermindering van haar belang in een ter beurze genoteerde multinational wordt geconfronteerd, kan niet worden veronachtzaamd en is materieel. Als uit de statistieken blijkt dat de beurskoers op korte termijn nauwelijks fluctuaties vertoont – zoals bijvoorbeeld de koers van een fonds dat op de geldmarkt belegt – komt men niet weg met de stelling dat men met het aanhouden van zo'n aandeel gedurende een dag ook een reëel economisch risico heeft gelopen. Ook als de bank zich heeft ingedekt door middel van bijvoorbeeld het kopen van putopties op de aandelen, loopt zij in verband daarmee formeel wel, maar materieel geen koersrisico.

In zijn besluit van 11 mei 2007 geeft de staatssecretaris duidelijk aan onder welke omstandigheden hij het verzet tegen verrekening van dividendbelasting bij de bank gerechtvaardigd vindt. Afgezien van het feit dat de Belastingdienst, door verrekening niet toe te staan, de dividendbelasting ook bij de inkoop van binnenlandse aandeelhouders tot eindheffing maakt en daarmee een forse overkill creëert, en afgezien van het feit dat artikel 4c de inkopende vennootschap toestaat ook bij de inkoop van buitenlandse aandeelhouder inhouding van dividendbelasting achterwege te laten, valt op zijn standpunt dat de banken geen dividendbelasting kunnen verrekenen als zij bij de aandelen geen economisch belang hebben, theoretisch niets aan te merken.

Voor de betrokken banken hoeft dat overigens geen reden te zijn de toekomst per definitie te vrezen. Als hun betrokkenheid bij de inkooptransactie en bij de aandelen in kwestie anders is dan die welke de staatssecretaris bij zijn beschrijving van de FPA en de STL veronderstelt, kunnen correctievoorstellen snel op losse schroeven komen te staan. Als de bank tussentijds een reëel koersrisico op de aandelen heeft gelopen, is zij fiscaal eigenaar van de aandelen. Er is geen andere partij die nagenoeg het gehele economisch belang bij de aandelen heeft en uit dien hoofde als uiteindelijk gerechtigde is aan te merken: de bank zal uiteindelijk ook gerechtigd blijken te zijn de dividendbelasting te verrekenen.