NTFR 2008/2116 - Borgstellingen in groepsverband

Op 9 mei 2008 wees de Hoge Raad een arrest dat de fiscale gemoederen in de nodige mate heeft beziggehouden.¹ Aan de orde was een geldlening in gelieerde verhoudingen die, naar in cassatie moest worden aangenomen, tussen onafhankelijke derden niet zou zijn overeengekomen, aangezien een onafhankelijke derde het aan de desbetreffende lening verbonden debiteurenrisico niet zou hebben aanvaard. De geldverstrekker aanvaardde het aan de lening inherente debiteurenrisico slechts op in de aandeelhoudersrelatie tussen debiteur en crediteur gelegen gronden. Het gevolg daarvan is dat de manifestatie van het debiteurenrisico in de vorm van een waardedaling van de uit de overeenkomst van geldlening voortvloeiende schuldvordering niet ten laste van de winst kan worden gebracht.

Hoewel het elimineren van louter in de aandeelhoudersrelatie opgekomen voor- en nadelen bij de fiscale winstbepaling de kern van het fiscale totaalwinstbegrip vormt, heeft het arrest vragen opgeroepen naar zijn dogmatische inkadering. Met name blijft enigszins mistig hoe de onderhavige categorie van onzakelijke leningen zoals aan de orde in het arrest van 9 mei zich verhoudt tot bodemlozeputleningen² enerzijds en leningen ter zake waarvan een onafhankelijke derde het debiteurenrisico weliswaar zou aanvaarden, maar tegen een andere prijs dan de tussen de gelieerde partijen overeengekomen vergoeding.³ Een vruchtbare benadering van dit dogmatisch dilemma houdt in dat ter zake van geldverstrekkingen die in civielrechtelijke zin als geldlening moeten worden aangemerkt, vanuit totaalwinstoptiek drie categorieën worden onderscheiden, namelijk:⁴

1. geldleningen in civielrechtelijke zin die voor fiscale doeleinden als kapitaalverstrekkingen moeten worden aangemerkt;⁵

2. geldleningen in civielrechtelijke en fiscale zin, ter zake waarvan het debiteurenrisico niet door een onafhankelijke derde zou worden aanvaard;⁶

3. geldleningen in civielrechtelijke en fiscale zin, ter zake waarvan het debiteurenrisico door een onafhankelijke derde slechts ook zou worden aanvaard, zij het wellicht tegen een andere vergoeding dan de tussen partijen overeengekomen vergoeding.

Het is in groepsverband eerder regel dan uitzondering dat van derden aangetrokken leningen met groepsgaranties of borgstellingen worden omgeven. Die groepsgaranties of borgstellingen roepen, met name gezien het arrest van 9 mei, diverse vragen op voor de toepassing van onder meer het totaalwinstbeginsel en de in art. 10a en 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2008; hierna: de Wet) vervatte renteaftrekbeperkingen. In deze bijdrage behandel ik de betekenis van garanties of borgstellingen⁷ in groepsverband voor de toepassing van die bepalingen. Ik houd bij die behandeling dezelfde driedeling aan als zo-even weergegeven en ga uit van het geval waarin een moedervennootschap zich borg stelt ter zake van een door haar dochtervennootschap bij een niet-gelieerde bank opgenomen geldlening. Hetgeen hierna wordt opgemerkt over borgstellingen geldt mutatis mutandis evenzeer voor (groeps)garanties.

1. De rubricering van borgstellingen vanuit totaalwinstoptiek

1.1.Borgstellingen die fiscaal als eigenvermogensverstrekking moeten worden aangemerkt

Het is mijns inziens denkbaar dat een borgstelling in bepaalde omstandigheden voor fiscale doeleinden moet worden aangemerkt als een kapitaalverstrekking door de borg/moedervennootschap aan de hoofdschuldenaar/dochtervennootschap. Dat is het geval indien a die borgstelling moet worden aangemerkt als een schijnhandeling, dan wel indien b de borgstelling is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de regresvordering op de dochtervennootschap, naar reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, geen enkele waarde toekomt.⁸ In het laatstgenoemde bodemlozeputscenario zal reeds aanstonds duidelijk moeten zijn dat de borg door de geldverstrekker zal worden aangesproken en dat de dochtervennootschap ter zake van de regresvordering (geheel of ten dele) geen verhaal zal bieden. Borgstellingen als de onderhavige moeten dan als eigenvermogensverstrekking worden gekwalificeerd. Aangezien reeds bij voorbaat vaststaat dat de dochtervennootschap haar verplichtingen jegens de bank (geheel of ten dele) niet kan nakomen, staat eveneens bij voorbaat vast dat de bank de moedervennootschap voor die nakoming zal aanspreken. Het komt mij daarom voor dat bodemlozeputborgstellingen voor fiscale doeleinden moeten worden gekwalificeerd als de verstrekking van een geldlening door de bank aan de moedervennootschap, gevolgd door een kapitaalstorting door de moedervennootschap in de dochtervennootschap. Eventuele betalingen van borgstellingsprovisies dienen in de kapitaalsfeer te worden afgewikkeld als betalingen van dividend.

1.2.Borgstellingen in fiscale zin ter zake van in niet-gelieerde verhoudingen niet aanvaarde debiteurenrisico’s (onzakelijke borgstellingen)

Een in de praktijk vaker voorkomende categorie dan de zojuist behandelde betreft die waarbij een dochtervennootschap slechts een lening van een (onafhankelijke) bank kan aantrekken indien de moedervennootschap zich borg of garant stelt. In dergelijke gevallen aanvaardt de bank het aan de lening verbonden debiteurenrisico niet zonder nadere garanties van de moedermaatschappij, ook niet tegen een ander rentetarief. De borgstelling door de moedervennootschap is derhalve een conditio sine qua non voor de geldverstrekking door de bank. In zodanige gevallen aanvaardt de moedervennootschap een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou aanvaarden. Deze categorie borgstellingen correspondeert mijns inziens met de categorie geldleningen uit het in de inleiding behandelde arrest van 9 mei.⁹ Er is ter zake van deze categorie niet van meet af aan sprake van een kapitaalstorting door de moedervennootschap in de dochtervennootschap, aangezien niet reeds aanstonds duidelijk is dat aan de regresvordering (geheel of ten dele) geen enkele waarde zal toekomen. Desalniettemin staat vast dat een onafhankelijke derde het aan de lening verbonden debiteurenrisico niet (zonder borgstelling) wil aanvaarden. Dat brengt met zich, conform het arrest van 9 mei, dat alle baten en lasten ter zake van de borgtocht in de kapitaalsfeer worden afgewikkeld. Een eventueel verlies ter zake van de regresvordering van de moedervennootschap op de dochtervennootschap is derhalve een niet-aftrekbaar verlies. Een eventueel overeengekomen borgstellingsprovisie, die naar haar aard slechts betrekking kan hebben op het door de borg gelopen en in de kapitaalsfeer af te wikkelen debiteurenrisico, moet als dividend worden behandeld. Aangezien niet ex ante vaststaat dat de moedermaatschappij door de bank zal worden aangesproken, is er mijns inziens geen aanleiding de lening van de bank te herleiden zoals bij de hiervóór in 1.1 behandelde categorie. De geldlening wordt derhalve zowel civiel- als fiscaalrechtelijk geacht te zijn verstrekt aan de dochtervennootschap.

1.3.Borgstellingen in fiscale zin ter zake van ook in niet-gelieerde verhoudingen aanvaarde debiteurenrisico’s (zakelijke borgstellingen)

De laatste categorie borgstellingen betreft die ter zake waarvan moet worden aangenomen dat de borgstelling niet een conditio sine qua non voor geldverstrekking door de bank is. De bank zou ook zonder borgstelling de aan de concrete lening verbonden debiteurenrisico’s willen aanvaarden. Bezien vanuit het perspectief van de borgsteller geldt dat ook een onafhankelijke derde zich borg zou willen stellen voor de onderhavige lening. In deze gevallen kan zich een onzakelijk element bevinden in de afwezigheid van een correcte beprijzing van de borgtocht, hetgeen wordt gecorrigeerd op grond van het totaalwinstbeginsel (vgl. HR 31 mei 1978, nr. 18.230, BNB 1978/252).¹⁰ Een zakelijke borgstellingsprovisie is aftrekbaar bij de hoofdschuldenaar en belast bij de borg. Deze provisie dient te worden bepaald op het bedrag dat in een redelijke verhouding staat tot het door de borg gelopen risico dat deze wordt aangesproken door de schuldeiser.¹¹ De afwikkeling van de borgstelling vindt vervolgens zowel bij de hoofdschuldenaar als bij de borg plaats in de winstsfeer.

2. Consequenties voor art. 10a en 10d van de Wet

De vraag rijst wat de voorgaande rubricering met zich brengt voor de toepassing van de regelingen ter voorkoming van grondslagerosie, vervat in art. 10a en 10d van de Wet. Uit uitlatingen van de medewetgever kan worden afgeleid dat ingeval een borgstelling of garantie, afkomstig van een verbonden lichaam, niet slechts leidt tot een lager rentepercentage, de lening moet worden geacht afkomstig te zijn van een verbonden lichaam.¹² Het opmerkelijke van deze benadering is dat voor de toepassing van deze wetsartikelen wordt afgeweken van de totaalwinstbenadering zoals hiervóór weergegeven. De onderhavige wetsartikelen zouden daarmee aangrijpen bij een ander fiscaal feitencomplex dan het feitencomplex dat bepaalt aan welk lichaam bepaalde baten en lasten moeten worden toegerekend. Immers, indien een moedermaatschappij zich op onzakelijke gronden borg stelt, zonder dat de borgstelling voor fiscale doeleinden als kapitaalverstrekking moet worden gekwalificeerd,¹³ blijft de rentelast civielrechtelijk en fiscaalrechtelijk toerekenbaar aan de dochtervennootschap/debiteur van de banklening. Aangezien er vanuit totaalwinstoptiek geen goede gronden zijn om in een zodanig geval de geldlening te herleiden van bank naar moedervennootschap naar dochtervennootschap (zie onderdeel 1.2 hiervóór), bevreemdt het dat zulks voor de toepassing van de onderhavige wetsartikelen, die mijns inziens geen wijdere strekking hebben dan het van aftrek uitsluiten van de reeds in de zo-even bedoelde zin toegerekende lasten, wel aangewezen zou zijn. Een consistente, systematische en zinvolle wetstoepassing vergt mijns inziens derhalve dat het feitencomplex dat via het totaalwinstbeginsel van onzakelijke elementen is gezuiverd ook voor de toepassing van de onderhavige wetsartikelen wordt aanvaard. Dat betekent dat het herleiden van de financiering in de zojuist bedoelde zin slechts aangewezen is in de hiervóór onder 1.1 behandelde categorie van fiscaal als kapitaalverstrekking aan te merken borgstellingen. In de overige categorieën is dat naar mijn mening niet aangewezen; de alternatieve benadering die uit de wetsgeschiedenis zou kunnen worden afgeleid, levert een resultaat op dat ik wetssystematisch bezwaarlijk kan aanvaarden.

Volledigheidshalve merk ik op dat indien ook in de hiervóór onder 1.2 behandelde categorie van borgstellingen een herleiding van de financiering zou worden aanvaard, de zakelijkheid van de financiering voor de toepassing van art. 10a van de Wet een gegeven is, gegeven de groepsexterne banklening en de parallelliteit tussen die banklening en de groepsinterne geldlening die tussen moedervennootschap en dochtervennootschap wordt geacht te bestaan.¹⁴ Dat brengt met zich dat renteaftrek op grond van art. 10a van de Wet niet aan de orde kan komen, althans indien de zakelijkheid van de rechtshandeling waarmee de laatstbedoelde geldlening verband houdt eveneens aannemelijk is.¹⁵ Dat geldt niet alleen indien de geldlening verband houdt met een groepsexterne overname, maar eveneens indien de geldlening verband houdt met een van de overige in art. 10a, lid 1, van de Wet genoemde rechtshandelingen, gezien hun uniforme behandeling sedert 1 januari 2007.

3.Samenvatting

Het op 9 mei jl. gewezen arrest van de Hoge Raad inzake onzakelijke geldleningen is van belang voor de wijze waarop bij de vaststelling van de totale winst van belastingplichtigen wordt omgegaan met in gelieerde verhoudingen aanvaarde debiteurenrisico’s. Indien een debiteurenrisico louter vanwege in de aandeelhoudersrelatie gelegen gronden wordt aanvaard, wordt de fiscale winstberekening gezuiverd voor de (positieve en negatieve) resultaten die oorzakelijk verband houden met dat risico. De Hoge Raad heeft met dit arrest een vanuit de ter zake van het totaalwinstbegrip opgetrokken jurisprudentie bezien logische, maar dogmatisch niet eenvoudig te plaatsen, fiscale winstcorrectie aanvaard. De betekenis van het arrest, dan wel de totaalwinstrechtspraak in bredere zin, strekt zich mijns inziens ook uit tot andere gevallen waarin louter op aandeelhoudersgronden risico’s worden aanvaard, hetgeen niet zelden aan de orde is bij borgstellingen en garanties in groepsverband. De uit de rechtspraak volgende classificatie van geldverstrekkingen sinds 9 mei 2008 is naar mijn mening eveneens relevant voor borgstellingen in groepsverband. Dat betekent dat de financiële gevolgen van bodemlozeputborgstellingen en onzakelijke borgstellingen in de kapitaalsfeer worden afgewikkeld. Er is echter naar mijn mening echter slechts in bodemlozeputscenario’s reden de extern aangetrokken financiering voor fiscale doeleinden te herleiden als aangetrokken door de borg en doorgeleend aan de hoofdschuldenaar in civielrechtelijke zin. In alle overige gevallen kan de borgstelling weliswaar totaalwinstcorrecties oproepen, maar is er mijns inziens geen reden of noodzaak de financiering in de zojuist bedoelde zin te herleiden. Een wetssystematisch zinvolle toepassing van antimisbruikregels zoals vervat in art. 10a en 10d van de Wet vergt mijns inziens dat wordt aangeknoopt bij hetzelfde feitencomplex. Indien derhalve voor de berekening van de totaalwinst geen correctie c.q. herleiding van de financiering wordt aangenomen, dient dat evenmin voor de toepassing van die bepalingen te worden gedaan.