NTFR 2009/1457 - De EU-houdbaarheid van de aandeelhouderseisen van het FBI-regime?

Vanaf haar inwerkingtreding kent de Wet VPB 1969 met de fiscale bi een bijzonder regime voor bi’s.³ Het doel van dat regime is collectieve beleggingen op zo een wijze te faciliteren dat er vanuit fiscaal oogpunt geen onderscheid bestaat tussen directe en indirecte belegging van vermogen. Kort gezegd wordt daartoe een bi in de vennootschapsbelasting onderworpen aan een 0%-tarief mits zij ieder jaar haar winst uitdeelt op welke uitdeling in beginsel dividendbelasting drukt. De gedachte achter deze techniek is dat het met de belegging behaalde resultaat niet bij de bi zelf maar bij haar beleggers in de belastingheffing wordt betrokken. Is dat een natuurlijke persoon, dan wordt het beleggingsresultaat – onder verrekening van de ingehouden dividendbelasting – met inkomstenbelasting belast. Is dat een lichaam, dan wordt het beleggingsresultaat – eveneens onder verrekening van ingehouden dividendbelasting – in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken, tenzij dat lichaam daarvan is vrijgesteld. Behalve deze zogenoemde uitdelingsverplichting zijn er diverse andere eisen, zoals de reeds genoemde vestigingseis, rechtsvormeis en aandeelhouderseisen, waaraan moet worden voldaan om het fiscale bi-regime deelachtig te worden. In het licht van mijn probleemstelling besteed ik hierna slechts aandacht aan de vestigingseis, de rechtsvormeis en de aandeelhouderseisen.

Aanvankelijk stond het fiscale bi-regime slechts open voor de volgende naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen: de nv, de bv en het fonds voor gemene rekening (FGR). Sinds 1 augustus 2007 komen op grond van de wet ook hiermee vergelijkbare buitenlandse (rechts)vormen in aanmerking voor het bi-regime, mits zij zijn opgericht of aangegaan naar het recht van de Nederlandse Antillen, Aruba, een EU-lidstaat of een land waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten dat een non-discriminatiebepaling bevat.⁴ Wel eist de wet dat deze lichamen in dezelfde situatie verkeren als naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen en dat zij daarmee naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn.⁵ Voorts bevat de wet sinds 1 augustus 2007 niet langer de eis dat de bi in Nederland gevestigd dient te zijn. Hiermee is het fiscale bi-regime opengesteld voor het buitenland. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft deze openstelling te maken met het feit dat zowel de vestigingseis als de rechtsvormeis een mogelijke belemmering inhield van het recht van vrije vestiging.⁶ De vestigingseis leverde volgens de MvT mogelijk een verboden discriminatie op vanwege de vestigingsplaatsfictie van art. 2, lid 4, Wet VPB 1969. Op grond daarvan zou een naar Nederlands recht opgericht lichaam steeds voldoen aan de vestigingseis terwijl voor een buitenlandse bi op de voet van art. 4, lid 1, AWR een materiële toets zou gelden. De rechtsvormeis werd discriminatoir geacht gelet op jurisprudentie van de Hoge Raad. De MvT verwijst onder meer naar HR 16 maart 1994, BNB 1994/191. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat een naar Antilliaans recht opgerichte maar feitelijk in Nederland gevestigde nv gelet op de non-discriminatiebepaling van de Belastingregeling voor het koninkrijk (BRK) ook als dochtermaatschappij in een fiscale eenheid als bedoeld in art. 15 Wet VPB 1969 kon worden gevoegd.

Gelet op genoemde aanpassingen van de vestigingseis en de rechtsvormeis kan een buitenlandse bi onder omstandigheden een beroep doen op toepassing van het fiscale bi-regime. In de praktijk betekent dit niet alleen dat een naar buitenlands recht opgericht lichaam dat feitelijk in Nederland is gevestigd in aanmerking komt voor het fiscale bi-regime, maar ook dat een naar buitenlands recht opgericht lichaam dat aldaar feitelijk is gevestigd daarvoor in aanmerking komt mits het Nederlands inkomen geniet. Met name voor deze laatste categorie onderzoek ik hoe de aangepaste aandeelhouderseisen uitwerken. Die zal ik eerst beschrijven.

Aanvankelijk stelde de wet geen eisen aan de aandeelhouders van een fiscale bi. Als gevolg hiervan kon de bi op brede schaal worden ingezet. De praktijk kende zelfs de zogenoemde concern-bi. Een gewone onderneming hield in dat geval alle aandelen van een bi waarin beleggingen werden ondergebracht. In 1990 is hieraan paal en perk gesteld door voortaan eisen te stellen aan de aandeelhouders van een fiscale bi. Later, in 2001, is de dga uitgesloten.⁷ Het belang van het voldoen aan de aandeelhouderseisen lijkt mij volstrekt duidelijk. Heeft de bi een verkeerde samenstelling van aandeelhouders dan kan zij geen aanspraak (meer) maken op het fiscale bi-regime. Dan wordt zij aan het gewone vennootschapsbelastingtarief onderworpen en vindt in beginsel dubbele heffing plaats op grond van ons klassieke stelsel.

Bij de invoering van de aandeelhouderseisen in 1990 werd onderscheid gemaakt tussen bi’s die zich wel en die zich niet tot een breed publiek richten. Voor de eerste categorie golden lichtere aandeelhouderseisen en voor de tweede categorie zwaardere. Een bi werd geacht zich tot een breed publiek te richten indien haar aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid⁸ officieel op de effectenbeurs te Amsterdam waren genoteerd (de ‘beurs-bi’). In dat geval mocht een aan de winst onderworpen lichaam geen belang houden van 45% of meer.⁹ Voor zogenoemde niet-beurs-bi’s golden echter strengere eisen. De aandelen van een niet officieel op de effectenbeurs te Amsterdam genoteerde bi moesten voor 75% of meer berusten bij natuurlijke personen, bij niet aan de winst onderworpen lichamen of vrijgestelde lichamen (waaronder een beurs-bi).¹⁰

In 2007 zijn de aandeelhouderseisen wederom aangepast omdat gebleken is dat ook andere dan niet ter beurze genoteerde bi’s zich tot een breed publiek richten.¹¹ Hoewel nog steeds een onderscheid wordt gemaakt tussen bi’s die zich wel en die zich niet tot een breed publiek richten, is thans niet langer louter doorslaggevend of de aandelen van de bi beursgenoteerd zijn. Thans gelden de zogenoemde soepelere aandeelhouderseisen in drie gevallen.¹² Ten eerste komt men daarvoor in aanmerking indien de aandelen zijn toegelaten tot de handel op een markt in financiële instrumenten als bedoeld in art. 1:1 Wft. Deze eis komt vrijwel geheel overeen met de oude eis voor de lichtere aandeelhouderseisen dat de aandelen op de beurs genoteerd moeten zijn. Voorts, en dat is nieuw, gelden de lichtere aandeelhouderseisen indien de bi over een vergunning op grond van art. 2:65 Wft beschikt of daarvan is vrijgesteld op grond van art. 2:66, lid 3, Wft. Tot slot gelden zij ook indien de beheerder van de bi beschikt over een vergunning op grond van art. 2:65 Wft of daarvan is vrijgesteld op grond van art. 2:66, lid 3, Wft. Met deze nieuwe regeling is de beurstoets dus mede vervangen door een Wft-vergunningstoets.