NTFR 2009/1502 - Renteaftrek in de VPB

De Nota van 15 juni 2009 heeft een bijzonder karakter. Het is een consultatiedocument, aldus de begeleidende brief die is gericht aan de voorzitter van de Tweede Kamer. Dat betekent dat één ieder die zich geroepen voelt zijn visie op de Nota kan geven en kan sturen naar het Ministerie van Financiën. De voorstellen die in de Nota worden gepresenteerd zijn daarom nog niet definitief. Sterker nog: sommige zijn zelfs facultatief. Dat wil zeggen: er kan uit alternatieve voorstellen worden gekozen. Dit laatste geldt voor de renteaftrekbeperkingen. Grofweg gesproken bestaat er een keuzemogelijkheid tussen specifieke op de overnamepraktijk gerichte aftrekbeperkingen (enerzijds) en een algemene aftrekbeperking die zich richt tegen onderkapitalisatie (anderzijds).

De openbare presentatie van een consultatiedocument is in de sfeer van de vennootschapsbelasting geen unieke gebeurtenis. Een eerder voorbeeld van een dergelijk document is het Voorontwerp van wet evenwichtige behandeling internationale fiscale verhoudingen zoals gepresenteerd op 16 juli 1993.² Ook op dit document kon door het ‘publiek’ worden gereageerd, wat in 1993 ook op grote schaal is gebeurd. Het ligt in de lijn der verwachting dat ook nu weer uitgebreid gebruik zal worden gemaakt van de mogelijkheid tot reageren. Of de discussie ook zo open is als in 1993 mag overigens worden betwijfeld. In 1993 leidden de commentaren nog tot het intrekken van het voorontwerp. Op basis van de begeleidende brief bij de Nota van 15 juni 2009 mag voor nu worden aangenomen dat een aantal hoofdlijnen toch wel vastliggen en dat het behoudens de vormgeving van de renteaftrekbeperkingen meer een discussie over details zal worden.

Opvallend is overigens dat de problematiek die ten grondslag lag aan het Voorontwerp van wet evenwichtige behandeling internationale fiscale verhoudingen voor een belangrijk deel dezelfde is als die welke aan de orde is in de Nota van 15 juni 2009. Ook nu gaat het weer om het beperken van te royale renteaftrekmogelijkheden en het buiten de deelnemingsvrijstelling houden van concernfinancierings- en beleggingsdochters in tax havens. Zo bezien is er dus maar weinig veranderd en worstelen we nog steeds met dezelfde problemen als circa twintig jaar geleden.

Na lezing van de Nota van 15 juni 2009 overheerst de indruk dat er sinds de brief van 15 december 2008³, waarin een nader onderzoek naar de behandeling van groepsrente en deelnemingsrente (de verdeling van de VPB-druk) en een bijbehorend wetsvoorstel werd aangekondigd, in feite nauwelijks knopen zijn doorgehakt. De maatregelen die aan de orde waren in de brief van 15 december 2008 komen ook in de Nota van 15 juni 2009 weer terug, zij het in een meer uitgewerkte vorm. Maatregelen in de vorm van een volledige defiscalisering van ontvangen en betaalde rente of de invoering van CBIT-regime⁴ waren al afgeschreven in de brief van 15 december 2008 en blijven dat in de Nota van 15 juni 2009. Het lijkt erop dat de staatssecretaris van Financiën, ultimo 2008 nog verkerende in een soort staat van jeugdige overmoed (deze werd wellicht versterkt door het initiatief van Engelen, Vording en Van Weeghel⁵), zich voorjaar 2009 heeft stuk gelopen op de maatschappelijke realiteit van de conflicterende belangen van het bedrijfsleven en de ingewikkelde internationale gevolgen van de behandeling van rente in de vennootschapsbelasting. Op zich is dat niet verwonderlijk. Als er op het dossier van de behandeling van rente in de vennootschapsbelasting een eenvoudige oplossing zou bestaan, dan was deze al uitgevonden.⁶ Het verbaast alleen dat dat besef van tijd tot tijd weer tot leven moet worden gewekt.

Opmerkelijk acht ik in dit verband nog de zinsnede in de begeleide brief bij de Nota van 15 juni 2009, waarin wordt verklaard: ‘Reacties (bedoeld zijn de reacties op de nota, JNB) zullen bijdragen aan een verantwoorde afweging bij het bepalen van een duurzame koers’. Ik veronderstel dat met een duurzame koers wordt gedoeld op een duurzame oplossing voor de behandeling van rente in de vennootschapsbelasting. Uiteraard is het zeer wenselijk te streven naar iets dat duurzaam is, maar beoordeeld naar de Nota van 15 juni 2009 en de ervaringen van de afgelopen vijftien jaren – ik verwijs in dit verband slechts naar de beperkte houdbaarheid van een aantal maatregelen uit de Wet werken aan winst (2007) – lijkt het verstandig de ambities enigszins te temperen.

Met de invoering van een verplichte groepsrentebox wordt getracht het hoofd te bieden aan ‘het optreden van arbitrage bij de financiering binnen groepen’.⁷ Door zowel ontvangen als betaalde groepsrente te belasten tegen 5% wordt een meer gelijke behandeling verkregen met groepsdividend. Anders dan in het voorstel van Engelen, Vording en Van Weeghel is dus niet gekozen voor een volledige defiscalisering van de groepsrente. De reden die daarvoor wordt genoemd – het buitenland zou tegenmaatregelen kunnen nemen – lijkt mij aannemelijk. Het is weinig waarschijnlijk dat het buitenland het onbelast wegvloeien van rente naar Nederland (aftrek voor de buitenlandse winstbelasting en geen buitenlandse bronheffing op aan ‘Nederland’ betaalde rente) zou laten voortbestaan als Nederland deze rente niet (meer) belast. De vraag is natuurlijk of een heffing van 5% nog voldoende is om het buitenland van tegenmaatregelen te laten afzien. Immers, een ‘handig’ gebruik van de groepsrentebox binnen een internationaal concern kan ook bij een tarief van 5% nog tot een aanzienlijk voordeel leiden.⁸ Het voorgaande leidt bovendien tot de vraag of de invoering van de nu voorgestelde groepsrentebox wel in overeenstemming is met het verbod op staatssteun van art. 87 EG en/of de Gedragscode tegen schadelijke belastingconcurrentie.⁹ Gegeven het feit dat het voordeel van een verplichte groepsrentebox zich toch vooral voordoet in grensoverschrijdende situaties, is de kans groot dat sprake zal zijn van een verboden vorm van staatssteun dan wel een schadelijke vorm van belastingconcurrentie.¹⁰

Wat opvalt in de Nota van 15 juni 2009 is dat ook waardeveranderingen van groepsvorderingen bij invoering van de verplichte groepsrentebox in deze box vallen (dit is in de nog niet ingevoerde optionele groepsrentebox niet het geval). Dit is een aanzienlijke verslechtering ten opzichte van de huidige situatie. Verliezen op groepsvorderingen kunnen nu – indien zij een zakelijk karakter hebben – tegen 25,5% worden afgetrokken. Tegen deze aftrek valt weinig in te brengen als wordt bedacht dat de verbonden debiteur in een situatie kan komen te verkeren waarin door hem geleden verliezen definitief niet meer worden ingelopen. Heeft een concernvermogensverstrekker in dat geval ook een deelneming in de debiteur, dan zal op de deelneming normaal gesproken een tegen 25,5% aftrekbaar liquidatieverlies kunnen worden genomen (uit de Nota van 15 juni 2009 blijkt niet dat dit gaat wijzigen), terwijl het verlies op de vordering op basis van het nu aan de orde zijnde voorstel slechts tegen 5% kan worden afgetrokken. De zozeer nagestreefde gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen in concernverband verkeert hier – ten onrechte – in haar tegendeel.

Op p. 2 van de Nota van 15 juni 2009 wordt met een slag om de arm verklaard dat art. 10a Wet VPB 1969 (de regeling tegen winstdrainage) zal worden gehandhaafd. Uit de nota wordt niet duidelijk waarom dit het geval is. Hoewel ik goed met de gedachte achter art. 10a Wet VPB 1969 kan leven, komt bij mij toch de vraag op waarom het artikel naast de invoering van een verplichte groepsrentebox en de hierna nog te bespreken al dan niet specifieke renteaftrekbeperkingen moet blijven bestaan. Als de aftrek van groepsrente nog maar 5% waard is, dan wordt het voordeel dat kan worden behaald met constructies als die van art. 10a Wet VPB 1969 toch aanzienlijk verminderd, terwijl bovendien het aantal landen waarmee nog een enigszins voordelige constructie kan worden opgezet ook drastisch zal afnemen. Wat het laatste betreft geldt immers dat het moet gaan om landen waar de ontvangen rente tegen een lager tarief dan 5% wordt belast (anders heeft de constructie geen zin). Als de internationale kruistocht die nu gaande is tegen belastingparadijzen succes heeft, zal die groep van landen binnenkort op de vingers van één hand te tellen zijn.

Hoewel een Opinie als deze zich eigenlijk niet leent voor detailkritiek, vraag ik mij af of de introductie van alweer een nieuw criterium voor verbondenheid in de vorm van het begrip ‘zeggenschap’ gelukkig is. Of dit criterium zo duidelijk is als in de Nota van 15 juni 2009 wordt gesuggereerd, is wat mij betreft namelijk de vraag.

Zoals vermeld is in de Nota van 15 juni 2009 een keuzemogelijkheid opgenomen tussen op de overnamepraktijk gerichte (specifieke) renteaftrekbeperkingen en een algemene renteaftrekbeperking. De specifieke aftrekbeperkingen betreffen:

1. de financiering van deelnemingen (inclusief activa waarvoor de groepsrentebox geldt). Aftrek van rente is verboden voor zover de boekwaarde van de deelnemingen het eigen vermogen (daaronder begrepen het bedrag van de bij het begin van het jaar nog te verrekenen verliezen) overtreft; en

2. de overnameholding die door middel van een fiscale eenheid, juridische fusie of juridische splitsing de wegens een overname verschuldigde rente in mindering probeert te brengen op de belaste winst van de overgenomen vennootschap.

Voor beide gevallen geldt dat de eerste € 250.000 rente die onder de aftrekbeperking valt toch aftrekbaar blijft (er geldt met andere woorden een franchise van € 250.000).¹¹

De algemene aftrekbeperking ziet op een aanscherping van de onderkapitalisatieregeling van art. 10d Wet VPB 1969. De regeling wordt omgezet in een anti-earningsstrippingmaatregel naar Duits model. Ook hier geldt overigens weer een franchise van € 250.000.

Wat opvalt, is dat de specifieke aftrekbeperkingen bij overschrijding van de franchise van € 250.000 leiden tot een definitief aftrekverbod, terwijl dit voor de algemene aftrekbeperking niet het geval is. Bij deze aftrekbeperking bestaat de mogelijkheid het teveel aan af te trekken rente door te schuiven naar het volgende jaar (tot maximaal negen jaren). Bovendien is de algemene aftrekbeperking niet van toepassing indien de belastingplichtige (die zijn rente wil aftrekken) geen onderdeel is van een groep of als de bij hem aanwezige verhouding tussen vreemd en eigen vermogen niet groter is dan dat van de groep. Gegeven deze laatste feiten heb ik een voorkeur voor de algemene aftrekbeperking. Deze voorkeur is mede gebaseerd op de constatering dat voor geen van de in de Nota van 15 juni 2009 gepresenteerde renteaftrekbeperkingen tegenbewijs mogelijk is als de rente bij de crediteur aan een voldoende compenserende heffing is onderworpen. Er dreigt dus volop dubbele heffing. De algemene renteaftrekbeperking oogt dan genadiger omdat door een latere verbetering van de balansverhoudingen een definitief aftrekverbod alsnog lijkt te kunnen worden voorkomen. Ik heb overigens nog wel enige aarzeling bij de door mij uitgesproken voorkeur voor de algemene aftrekbeperking omdat zij nog een aantal vraagpunten oplevert.¹²

Een ander punt dat opvalt is, dat maar uiterst summier wordt aangegeven wat de gevolgen zijn van de invoering van de renteaftrekbeperkingen uit de Nota van 15 juni 2009 voor de huidige aftrekbeperkingen. Uit de nota kan worden afgeleid dat art. 10a Wet VPB 1969 zal blijven bestaan (hoewel daarover, zoals vermeld, een slag om de arm wordt gehouden). Hiervoor heb ik daar al een kanttekening bijgeplaatst en ik wil dat op deze plaats weer doen als zou worden besloten tot invoering van de specifieke renteaftrekbeperkingen. Voor die situatie meen ik dat rente verschuldigd wegens externe acquisities niet meer mag worden getroffen door een aftrekverbod gebaseerd op art. 10a Wet VPB 1969. De mogelijke toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 op externe acquisities vanaf 2007 heeft de nodige rechtsonzekerheid gebracht en dat moet zo spoedig mogelijk worden beëindigd. Dan de aftrekbeperking van art. 10b Wet VPB 1969. Het is onduidelijk wat daarmee gaat gebeuren, want er wordt niet over gerept in de Nota van 15 juni 2009. Ik kan mij voorstellen dat de wetgever dit artikel wil handhaven om het ontstaan van ‘double dip’-situaties (aftrek van een fictieve rente in Nederland zonder compenserende heffing elders) tegen te gaan. In zijn huidige vorm bevat het artikel echter een (on)behoorlijke hoeveelheid overkill en het is niet meer dan redelijk dat daaraan een einde komt. Een opmerking in die richting wordt node gemist in de Nota van 15 juni 2009.

Een andere regeling die niet ter sprake wordt gebracht in de Nota van 15 juni 2009 is het regime voor houdsterverliezen van art. 20, lid 4 tot en met 6, Wet VPB 1969. Wat mij betreft pleit de invoering van zowel de specifieke als de algemene renteaftrekbeperkingen voor afschaffing van dit regime. Ik breng in dit verband in herinnering dat het regime voor houdsterverliezen in 2004 is ingevoerd om het budgettaire nadeel van het onbeperkt aftrekbaar maken van deelnemingskosten enigszins te compenseren. Het lijkt mij dat invoering van de renteaftrekbeperkingen uit de Nota van 15 juni 2009 duidelijk een ommekeer inhouden ten opzichte van 2004 en dat dit dus ook moet gelden voor het regime voor houdsterverliezen.