NTFR 2009/2709 - Denkavit: over bronstaatbelemmering en woonstaatneutralisering

In dit arrest ging het om de Franse inhouding van 5% bronheffing² op door twee Franse dochters aan de Nederlandse moeder uitgekeerde dividenden. Op de uitkering van een binnenlandse dividend werd geen bronbelasting ingehouden. Anders dan het HvJ EG aannam werd het dividend bij een Franse vennootschap-aandeelhouder niet voor 95%, maar volledig vrijgesteld, zij het dat de te dier zake gemaakte kosten voor maximaal 5% van het dividend niet in aftrek kwamen.³ Daarvan uitgaande lijkt dus de aanname dat binnenlandse dividenden ‘nagenoeg volledig zijn vrijgesteld’ (r.o. 18), toch wel juist. Het HvJ EG laat overigens de precieze omvang van de belemmering in het midden: ‘Wat de omvang ervan ook is, het verschil in fiscale behandeling (…) vormt een discriminatie’ (r.o. 49).⁴

Het HvJ EG acht het verschil in belastingdruk dus een in beginsel verboden beperking van art. 43 EG (het ging om controlerende belangen⁵). In beginsel, want in het vervolg van het arrest neemt het HvJ EG afstand van de beslissing van het EVA-Hof in de vergelijkbare zaak Fokus Bank.⁶ In die zaak achtte het EVA-hof de mogelijke verrekening van de bronbelasting bij de aandeelhouder in de woonstaat zonder betekenis.

In Denkavit besliste het HvJ EG echter dat de bronstaatbelemmering geneutraliseerd kan worden door de behandeling in de woonstaat. Daaraan verbond het HvJ EG de volgende twee cumulatieve voorwaarden:

1. het dubbel belastingverdrag (DBV) moet voorzien in de verrekening van de bronbelasting in de woonstaat (voorwaarde 1);

2. de aandeelhouder moet die verrekeningsmogelijkheid in de woonstaat daadwerkelijk kunnen benutten (voorwaarde 2).

De zaak Denkavit sneuvelde voor Frankrijk op voorwaarde 2: omdat het dividend bij de Nederlandse moeder onder de deelnemingsvrijstelling viel kon de Franse bronheffing in Nederland niet worden verrekend.

Naar mijn mening gaat de toets aan de Denkavit-voorwaarden vooraf aan het onderzoek naar mogelijke rechtvaardigingsgronden. Het gaat hier nog uitsluitend om de vraag of sprake is van een belemmering: indien het verschil in behandeling wordt weggenomen door het DBV in samenhang met het nationale recht van de woonstaat, dan is daarmee de ‘in-beginsel-belemmering’ geneutraliseerd.

De zaak Amurta⁷ is vergelijkbaar met Denkavit. Het betrof de inhouding van Nederlandse dividendbelasting op een dividenduitkering door een Nederlandse vennootschap aan haar Portugese 14%-aandeelhouder Amurta.⁸ In de vergelijkbare binnenlandse situatie werd vanwege de vrijstelling van art. 4 Wet DB 1965 niets ingehouden.

Het arrest Amurta laat zich op het punt van de feiten lastig lezen. In de prejudiciële vragen ging Hof Amsterdam er namelijk vanuit dat Portugal full credit verleende voor de Nederlandse dividendbelasting, hetgeen Amurta ter zitting weersprak. Amurta stelde bovendien dat het dividend bij Amurta onder de deelnemingsvrijstelling viel.

Zoals blijkt uit r.o. 66 toetst het HvJ EG de juistheid van de hem voorgelegde feiten niet. Dat is een zaak van de nationale rechter, het HvJ EG geeft slechts antwoord op de hem gestelde vragen. In zijn antwoord (r.o. 84) gaat het HvJ EG dan ook uit van de feiten zoals die hem zijn gepresenteerd: Portugal verleent full credit.

Naar mijn mening komt het arrest er in essentie op neer dat Hof Amsterdam (achteraf bezien⁹) de Denkavit-doctrine te eng heeft opgevat. Het hof vroeg het HvJ EG immers slechts naar de betekenis van de vermeende Portugese full credit (voorwaarde 2) en ‘vergat’ daarmee dus voorwaarde 1.

Zie r.o. 81: ‘Zoals de advocaat-generaal in punt 85 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan evenwel uit niets in de verwijzingsbeslissing worden opgemaakt dat het Gerechtshof te Amsterdam aan de relevante bepalingen van het DBV heeft willen refereren’.

Hoewel ook de zaak Alpha¹⁰ ziet op bronheffing op uitgaande dividenden is de Denkavit-doctrine hier maar beperkt aan de orde.

In geding was de inhouding van 5% Finse bronheffing op een dividenduitkering aan een Luxemburgse SICAV. Ook dit dividend werd niet bestreken door de Moeder-dochterrichtlijn. Een SICAV staat niet namelijk vermeld op bijlage 2 bij die richtlijn en is bovendien in Luxemburg niet aan belastingheffing onderworpen. Evenals in Denkavit waren aan een binnenlandse nv of beleggingsfonds uitgekeerde dividenden in Finland geheel vrijgesteld van belasting.

Volledig in lijn met Denkavit en zijn eerdere jurisprudentie over de relatie tussen het primaire en secundaire gemeenschapsrecht besliste het HvJ EG dat het door Finland gehanteerde onderscheid een (ongerechtvaardigde) belemmering van art. 43 EG vormt.

Omdat Finland daar in de prejudiciële vraag niet aan had gerefereerd kwam de mogelijke neutralisering van de bronstaatbelemmering verder niet meer aan de orde. Over voorwaarde 1 (schrijft het DBV verrekening voor?) is in het arrest niets gegeven. Omdat Luxemburg noch de eigen noch de uitgekeerde winst van een SICAV aan (bron)belasting onderwerpt, ligt het echter voor de hand dat deze in Luxemburg niet kan rekenen op een credit voor de Finse bronbelasting (voorwaarde 2).

De zaak Cie-Italië¹¹ betreft een infractieprocedure (‘een beroep wegens niet-nakoming krachtens art. 226 EG’).¹² Typisch voor die procedure is dat daarin geen concrete casus aan de orde is: de voorliggende nationale regeling wordt in abstracto getoetst aan het EG-Verdrag. De aard van de procedure (infractie of prejudicieel) maakt doorgaans weinig verschil voor de inhoudelijke behandeling door het HvJ EG. Dat lijkt hier echter anders te liggen.

Het ging in deze zaak om Italiaanse bronheffing op dividenden. Binnenlandse dividenden werden voor 95% vrijgesteld, het restant werd belast tegen 33%, hetgeen resulteerde in een feitelijke heffing van 1,65%. Op uitgaande dividenden hield Italië 15-27% in.¹³ Op basis van een DBV¹⁴ werd dat tarief verlaagd tot 5-10%. Conclusie: op uitgaande dividenden werd per definitie meer ingehouden dan de binnenlandse 1,65%. Voor het meerdere is dan ook sprake van een belemmering, aldus het HvJ EG.

Italië concludeerde primair tot niet-ontvankelijkheid omdat de Commissie het voorwerp van het geschil niet voldoende nauwkeurig had uiteengezet. Dat betoog is niet geheel uit de lucht gegrepen. Gelet op de Denkavit-doctrine dient hier immers in concreto te worden getoetst of de bronstaatbelemmering in de woonstaat wordt geneutraliseerd (voorwaarde 2). Zoals al opgemerkt ligt in een infractieprocedure echter geen concrete casus voor. Over de diverse woonstaatbehandelingen in de overige 26 lidstaten en de EER-landen was hier dus domweg niets gegeven. Het HvJ EG liet Italië hier echter niet mee wegkomen en oordeelde dat het hierboven geschetste verschil in behandeling volstaat voor ontvankelijkheid.

Daarmee was het lot voor Italië eigenlijk al geveld. Feitelijk restte het immers weinig anders¹⁵ dan in abstracto te betogen dat de in de DBV-en opgenomen verrekeningsmogelijkheid leidt tot de vereiste neutralisering (voorwaarde 1), zie r.o. 35.

Gelet op de Denkavit-doctrine was dat betoog op voorhand kansloos. In r.o. 38 wees het HvJ EG er dan ook op dat de in dit licht vereiste neutralisering van de bronstaatbelemmering onder meer afhangt van de vraag of het dividend in de woonstaat (hoog genoeg) wordt belast (voorwaarde 2). Dat is uiteraard een zaak van de woonstaat (r.o. 39) waarover in deze zaak echter simpelweg niets is gegeven…

Kortom: waar de zaak Amurta sneuvelde op het feit dat Hof Amsterdam uitsluitend voorwaarde 2 relevant achtte, onderging Italië hier hetzelfde lot omdat het zich slechts beriep (lees: kon beroepen) op voorwaarde 1.¹⁶

De betekenis van de zaak Cie-Italië is naar mijn mening dan ook beperkt tot:

• het – nauwelijks verassende – oordeel dat aan de Denkavit-doctrine niet is voldaan als een DBV ontbreekt (Slovenië);

• het tamelijk bijzondere oordeel van het HvJ EG met betrekking tot de EER-landen.¹⁷

Tot slot nog dit. De in Denkavit, Amurta, Alpha en Cie-Italië aan de orde zijnde dividenden werden niet door de Moeder-dochterrichtlijn bestreken. Gelet op de verlaging van het relevante bezitspercentage tot 10% op 1 januari 2009 heeft de Denkavit-doctrine binnen de EU nog slechts betekenis voor kleine (portfolio)belangen. Op EER- en (andere) derde landen ga ik later nog in.