NTFR 2013/2313 - Welcome to the Rock

De bekendste rots van Europa is ongetwijfeld de Rots van Gibraltar. Wie deze rots in handen heeft, controleert de Straat van Gibraltar en de toegang tot de Middellandse zee. Dit strategische belang van de rots verklaart de politieke gevoeligheid rondom de status van Gibraltar in het internationale recht. In 1704 veroverde een Nederlands-Engelse coalitievloot de rots op Spanje. Vervolgens werd Gibraltar in het kader van de verdragen tot beëindiging van de Spaanse Successieoorlog, bij het Verdrag van Utrecht van 13 juli 1713 tussen de Spaanse Koning en de Koningin van Groot-Brittannië, door eerstgenoemde afgestaan aan de Britse Kroon.¹ De Spaanse regering heeft hier echter nog steeds moeite mee. Het meest recente incident betreft de invoering door Spanje van intensieve grenscontroles bij Gibraltar op grond van vermoedens van tabaksmokkel. Een hiertegen ingediende klacht door het Verenigd Koninkrijk – Spanje zou het vrije verkeer belemmeren – is recent door de Europese Commissie ongegrond verklaard. Wel heeft de Commissie beide partijen opgeroepen zich vooral redelijk te blijven gedragen.²

Wellicht vraagt u zich af op grond waarvan de EU-regels inzake het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal van toepassing zijn op Gibraltar. Welnu, dat vloeit voort uit art. 355, lid 3, VWEU, dat bepaalt dat de Verdragen van toepassing zijn op de Europese grondgebieden welker buitenlandse betrekkingen door een lidstaat worden behartigd. Dit is het geval met Gibraltar.³ Behalve de bepalingen inzake het vrije verkeer zijn ook de staatssteunregels van toepassing op Gibraltar. Spanje weet dit heel goed en benadrukt dit keer op keer, vooral daar waar het gaat om het belastingstelsel van Gibraltar. Hierbij betrekt Spanje vanzelfsprekend ook de Gedragscode inzake de belastingregeling voor ondernemingen.⁴

Het spreekt vanzelf dat het voor een klein territoir als Gibraltar van groot belang is een aantrekkelijk fiscaal stelsel te hebben. Naast de marinebasis van het Britse leger en een paar restaurants, hotels en casino’s moet men het vooral hebben van de financiële dienstverlenende sector. Van oudsher probeert Gibraltar zijn belastingstelsel zodanig in te richten dat deze sector wordt ondersteund.

In 1999 stelde de Commissie voor het eerst vragen over de Gibraltese regelingen inzake vennootschapsbelasting met betrekking tot ‘vrijgestelde vennootschappen’ en later ook met betrekking tot ‘gekwalificeerde vennootschappen’. Om de status van vrijgestelde vennootschap te krijgen, moest een onderneming aan bepaalde voorwaarden voldoen. Daartoe behoorde het verbod om in Gibraltar enige handels of andere activiteit te ontplooien, behalve met andere vrijgestelde vennootschappen of gekwalificeerde vennootschappen. Onder voorbehoud van enkele uitzonderingen was een vrijgestelde vennootschap in Gibraltar vrijgesteld van winstbelasting en hoefde zij slechts een jaarlijkse forfaitaire belasting van 225 GBP te betalen. De voorwaarden om onder de status van gekwalificeerde vennootschap te vallen waren in wezen dezelfde als die voor de status van vrijgestelde vennootschap. De gekwalificeerde vennootschappen betaalden belasting tegen een tarief waarover met de fiscale autoriteiten van Gibraltar werd onderhandeld en dat tussen 2 en 10% van hun winst schommelde.⁵ De procedure betreffende de vrijgestelde vennootschappen heeft geleid tot een beschikking van de Commissie van 19 januari 2005 waarbij deze dienstige maatregelen heeft voorgesteld die door het Verenigd Koninkrijk op 18 februari 2005 zijn aanvaard (de oorspronkelijke regeling was door de Commissie als ‘bestaande’ steun aangemerkt). Gibraltar moest ook de regeling inzake gekwalificeerde vennootschappen opgeven.⁶

Intussen had Gibraltar echter niet stilgezeten. In 2002 kondigde de regering van Gibraltar aan dat zij voornemens was de gehele wetgeving inzake vennootschapsbelasting in te trekken en een volledig nieuwe belastingregeling voor alle vennootschappen van Gibraltar in te voeren.⁷ Deze regeling hield in dat in Gibraltar gevestigde vennootschappen onderworpen zouden zijn aan een personeelsbelasting van 3.000 GBP per werknemer per jaar (payroll tax), een belasting op het gebruik van bedrijfsruimten (business property occupation tax) en een registratierecht (registration fee) van 150 GBP voor vennootschappen die geen inkomsten genereren, en van 300 GBP voor vennootschappen die wel inkomsten genereren. Voor de belastingplicht met betrekking tot de payroll tax en de BPOT gold een plafond van 15% van de winst.⁸ In wezen kwam dit nieuwe stelsel dus neer op een winstbelasting met een tarief van 15% die slechts werd geheven voor zover de in Gibraltar gevestigde vennootschap payroll tax en de BPOT betaalde (dus: voor zover deze vennootschap werknemers had of over kantoorruimte in Gibraltar beschikte). Het HvJ overwoog hierover in 2011: ‘Gelet op deze (kenmerken) leidt de litigieuze regeling door de combinatie van deze grondslagen, ook al zijn deze – op zich beschouwd – op algemene criteria gebaseerd, in werkelijkheid tot discriminatie tussen ondernemingen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden wat het door de voorgenomen belastinghervorming nagestreefde doel betreft, te weten een algemene belastingregeling in te voeren die voor alle in Gibraltar gevestigde vennootschappen geldt.’ Het HvJ voegde hieraan toe ‘dat de omstandigheid dat ‘‘offshorevennootschappen’’ niet worden belast, niet toevallig uit de betrokken regeling voortvloeit, maar het onvermijdelijke gevolg is van het feit dat de belastinggrondslagen nauwgezet aldus zijn vastgesteld dat ‘‘offshorevennootschappen’’, die – per definitie – geen werknemers in dienst hebben en geen bedrijfsruimten gebruiken, volgens de door de voorgenomen belastinghervorming in aanmerking genomen heffingsgrondslagen geen belastbare grondslag hebben.’⁹ De les die uit dit arrest moet worden getrokken is dat een EU-lidstaat geen winstbelasting kan invoeren die bepaalde ondernemingen daarvan objectief vrijstelt zonder voldoende rechtvaardiging daarvoor.

Per 1 januari 2011 – dus voordat het HvJ het zojuist besproken arrest had gewezen – heeft Gibraltar de Income Tax Act 2010 ingevoerd. Het betreft een algemene winstbelasting met een tarief van 10%. Royalty’s en dividenden zijn echter vrijgesteld. Rente is eveneens vrijgesteld voor zover deze niet tot een ‘trade’ van de betrokken vennootschap behoort (van een ‘trade’ is bijvoorbeeld sprake bij een bank die dus wel over rentebaten wordt belast). Op 1 juni 2012 heeft Spanje een staatssteunklacht ingediend bij de Commissie in verband met dit nieuwe regime. Tegelijkertijd werd het aangekaart bij de Gedragscodegroep. De discussie in deze groep heeft ertoe geleid dat Gibraltar per 1 juli 2013 ‘inter-company loan interest income’ vanaf een bepaalde drempel in de heffing zal betrekken.¹⁰ Deze aanpassing heeft de Commissie niet ervan weerhouden de formele onderzoeksprocedure te openen met betrekking tot de door Gibraltar van winstbelasting vrijgestelde betalingen van dividend, rente en royalty’s. De Commissie overwoog hiertoe onder meer:

‘(34) The above tax exemption measure applies regardless of both the source of the income and the location where the company's relevant activities take place (inside or outside Gibraltar). Given that companies are exempted from taxation on the basis of the type of income, i.e. active (i.e. profits) vs. passive (interest, dividends or royalty), the exemption differentiates between certain kinds of income and must at this stage be considered prima facie selective.

(35) In addition, the derogation in question differentiates between companies which, in light of the objective intrinsic to that system, are in a comparable factual and legal situation. Considering the objective of the Gibraltar tax system which is to tax all companies generating income accruing in or derived from Gibraltar, companies in receipt of passive interest, royalty or dividend income are in a similar legal and factual situation as other companies falling into the scope of the Gibraltar tax system. The passive income exemption therefore seems to be prima facie selective.

(…)

(40) The exemption of domestic and foreign-source dividends would seem to be justified by the logic of preventing double taxation of such income as dividends are in principle paid out of taxable profits (either in Gibraltar or in the foreign source country). By contrast, the tax exemption for interest and royalty income does not follow any such logic. Despite the possible application of anti-abuse rules in the source country, the corresponding interest or royalty payment usually constitutes a deductible expense at the level of the paying company.’

De vrijstelling van dividenden kan dus worden gerechtvaardigd door de wens economisch dubbele belastingheffing te voorkomen, terwijl de vrijstelling van rente en royalty’s voorlopig ongerechtvaardigd lijkt.

Het hoge woord is eruit: de vrijstelling binnen een winstbelasting van bepaalde typen inkomsten moet worden gedragen door een legitieme doelstelling. Bovendien moet de vrijstelling geschikt zijn en niet verder gaan dan nodig is om dat doel te bereiken.¹¹ Dit vloeide eigenlijk reeds voort uit het Gibraltar-arrest uit 2011. De Commissie werd nu door Spanje gedwongen dit hardop uit te spreken. Hoewel het nog geen definitieve beschikking betreft, kunnen de gevolgen ervan zeer groot zijn in het huidige BEPS-klimaat. Bij iedere overheveling van winst naar een laagbelastende EU-lidstaat zou aldaar bekeken moeten worden of de vigerende vrijstelling, de afwijkende grondslag of het verlaagde tarief wordt gerechtvaardigd door een legitieme doelstelling – d.w.z. iets anders dan de wens een bepaald soort ondernemingen te bevoordelen – en tevens voldoet aan het evenredigheidsbeginsel. Naar mijn mening is dit niet per se een slechte ontwikkeling. De kwaliteit van fiscale regelgeving neemt immers toe naar mate nagestreefde doelstellingen expliciet worden gemaakt en de genomen maatregelen ter verwezenlijking daarvan evenredig zijn. Voor EU-lidstaten zal de Brusselse bemoeienis met maatregelen in de vennootschapsbelasting echter aanvoelen als een beperking van de fiscale soevereiniteit en beleidsvrijheid. Deze verdergaande beperking lijkt echter onvermijdelijk.

Waar de animositeit tussen Spanje, Gibraltar en het Verenigd Koninkrijk al niet toe kan leiden… Welcome to the Rock.