NTFR 2014/2196 - Gedachte over leningen aan aandeelhouders

dFS

dr. F.P.J. SnelAls belastingadviseur verbonden aan Snel Corporate Tax & Law in Amsterdam.

Bijgewerkt tot 11 september 2014

In zijn Opinie van vorige week is Marres uitgebreid ingegaan op een specifieke soort lening van de aandeelhouder aan een vennootschap, de ‘bodemlozeputlening’.¹ In mijn Opinie ga ik juist in op het omgekeerde, een lening van een vennootschap aan de aandeelhouder. Leningen aan aandeelhouders verdienen een eigen beoordelingskader. Deze leningen zijn, naar mijn mening, niet zonder meer vergelijkbaar met leningen aan derden en evenmin met leningen aan deelnemingen of zustermaatschappijen.

Het voorgaande is niet evident, Hof Amsterdam overwoog nog onlangs ‘Het Hof volgt eiseres niet in haar betoog dat de rente- en aflossingsrisico’s van ondergeschikte betekenis zijn en dat A bedrijf bv eiseres dividend kan laten uitkeren om aan genoemde rente- en aflossingsverplichtingen te voldoen. In de eerste plaats dient voor het bepalen van een zakelijke – tussen niet-gelieerde partijen aan te nemen – rente nu juist te worden geabstraheerd van de aandeelhoudersrelatie van eiseres met A bedrijf bv. Als bij het bepalen van een zakelijke rente al rekening zou moeten worden gehouden met de mogelijkheid dat A bedrijf bv genoemde verplichtingen voldoet uit winstuitdelingen uit eiseres zelf, dan is de rechtbank van oordeel dat daarbij de vermogenspositie van de groep waartoe de betrokken vennootschappen behoren in zijn totaliteit in ogenschouw dient te worden genomen en dat bij de beoordeling van de te lopen risico’s en voor het bepalen van de hoogte van de in aanmerking te nemen rente niet uitsluitend de relatie tussen eiseres en A bedrijf bv dient te worden bekeken.’²

Waarom vind ik dat leningen aan aandeelhouders niet zonder meer vergelijkbaar zijn met leningen aan derden en evenmin met leningen aan deelnemingen of zustermaatschappijen?

Ten eerste, een aandeelhouder heeft een machtspositie ten opzichte van een vennootschap. Daar waar deze macht zodanig is dat de aandeelhouder beslissingen van de vennootschap feitelijk kan afdwingen, is er een wezenlijk andere verhouding tussen de vennootschap als schuldeiser en de aandeelhouder als schuldenaar ten opzichte van de aandeelhouder als schuldeiser en de vennootschap als schuldenaar. Ik zou willen dat ik een bank kon dwingen mij een lening te verstrekken, maar gelukkig voor de bank is dat niet zo. Bij derden, deelnemingen en zustermaatschappijen geldt dat zij – enkele bijzondere omstandigheden daargelaten wellicht – nooit het verstrekken van een lening kunnen afdwingen.

Ten tweede, een vennootschap is in vermogensrechtelijke zin een (voorwaardelijke) schuldenaar aan haar aandeelhouders. In vermogensrechtelijk zin is een aandeel een recht, geen zaak.³ Tegenover het recht van de aandeelhouder staat de verplichting van de vennootschap. De vennootschap is daarom – in vermogensrechtelijke zin – ook een schuldenaar jegens de aandeelhouders. Deze verplichting van de vennootschap is niet zomaar opeisbaar, er is een besluit voor nodig. Dat doet er echter niet aan af dat de vennootschap een verplichting heeft en schuldenaar is. Als een vennootschap een lening aan een aandeelhouder geeft, zijn beiden wederzijds dus zowel schuldeiser als schuldenaar. Deze omstandigheid is niet standaard bij leningen aan derden, deelnemingen en zustermaatschappijen.

Ten derde, omdat deze leningen in potentie een verkapte uitdeling zijn of kunnen worden. Uitdeling heeft een zeer andere fiscale behandeling dan investeringen (in leningen), ook anders dan veel onzakelijke investeringen zoals een deelnemerschapslening of een bodemlozeputlening. Een uitdeling vermindert direct en blijvend het (fiscale) vermogen en daarmee de toekomstige winst. Een investering doet dat niet. Op een uitdeling moet dividendbelasting worden ingehouden en binnen een maand moet aangifte worden gedaan en de ingehouden belasting afgedragen.⁴ Dat betekent dat er snel een standpunt moet worden ingenomen, veel sneller dan meestal bij een gewone investering het geval is. En dat brengt weer mee dat er minder ‘achteraf kennis’ is op het moment dat een standpunt moet worden ingenomen.

Deze drie aspecten maken dat, naar mijn mening, leningen aan aandeelhouders een eigen beoordelingskader verdienen. Het beoordelingskader moet erop gericht zijn vast te stellen of en in welke mate de drie aspecten een rol spelen.

Wat het eerste aspect betreft, zeggenschap, zou het criterium van art. 8b Wet VPB 1969 genomen kunnen worden: ‘Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam’. Dat lijkt mij echter erg ruim, een strakker kader lijkt mij redelijker en meer in overeenstemming met de werkelijkheid: de aandeelhouder of groep van aandeelhouders die feitelijk over een zodanige zeggenschap beschikt om de vennootschap te dwingen de lening of leningen te verstrekken en om een winstuitkering te doen. Overigens zal degene die de zeggenschap heeft om een lening te doen verstrekken waarschijnlijk ook beschikken over de zeggenschap om een winstuitkering te doen. Ik denk dat vermoed mag worden dat deze zeggenschap aanwezig is indien een meerderheid van de stemmen in de algemene vergadering kan worden uitgebracht. Dat is anders indien voor relevante besluiten – waaronder benoeming en ontslag van bestuurders en/of het geven van aanwijzingen op grond van art. 2:239, lid 4, BW aan bestuurders – een gekwalificeerde meerderheid nodig is.

Wat het tweede aspect betreft, geldt naar mijn mening dat er tot het bedrag aan eigen vermogen dekking is, mits dit eigen vermogen toerekenbaar is aan de aandeelhouder-schuldenaar. Als er een aandeelhouder is (die dus 100%-belang heeft) en er geen externe schuldeisers zijn van de vennootschap, dan kan de vennootschap in principe het hele vermogen uitlenen aan die aandeelhouder.⁵ In het algemeen heeft een schuldenaar het recht zijn verplichting te verrekenen met een vordering die hij op de schuldeiser heeft.⁶ Het is die bevoegdheid die zorgt dat er – naar mijn mening – in zoverre geen kredietrisico bestaat voor de dochter/schuldeiser. Indien het recht op verrekening (niet) meer (volledig) bestaat, bijvoorbeeld omdat a. het uitkeerbare vermogen kleiner is dan de vordering of b. verrekening contractueel is uitgesloten, dan vervalt uiteraard de afwezigheid van kredietrisico.

Wat het derde aspect betreft: feit is dat als een vennootschap een lening verstrekt aan een aandeelhouder, aan de vennootschap middelen worden onttrokken die aan de aandeelhouder ter beschikking worden gesteld en door die aandeelhouder naar eigen inzicht besteed kunnen worden. Deze feitelijke constellatie verschilt maar op een wezenlijk punt met een dividenduitkering; de aandeelhouder heeft de verplichting om de lening terug te betalen. In die gevallen waarin er geen reële verwachting is dat de lening ook zal worden terugbetaald (anders dan door verrekening met een dividenduitkering), is er naar mijn mening geen relevant verschil meer. Verder, bij mijn weten zijn er staten waarin vennootschapsrechtelijk aan het verstrekken van een lening aan een aandeelhouder dezelfde voorwaarden worden verbonden als aan een winstuitkering.⁷

Naar mijn mening zou met het bovenstaande ook rekening gehouden moeten worden bij de fiscale behandeling van een lening aan de aandeelhouder. Schematisch pleit ik voor het volgende kader.

Wat mijn standpunt betreft dat een lening aan een aandeelhouder een uitdeling is voor zover de aandeelhouder onvoldoende verhaal biedt, lijkt dat mij in overeenstemming met (oudere) jurisprudentie.⁸ Ook kan uit jurisprudentie worden afgeleid indien er geen reële verwachting is dat de lening ook zal worden terugbetaald, er sprake is van een uitdeling.⁹ In het algemeen zal het aan de inspecteur zijn om aannemelijk te maken dat die reële verwachting ontbreekt. In een leningsovereenkomst wordt een aflossing overeengekomen¹⁰ en geldt dus een intentie tot aflossing als uitgangspunt.

Dat er sprake is van een lening zonder kredietrisico, als het zeker is dat de vennootschap de vordering in ieder geval kan verrekenen met een toekomstige verplichting vanwege een toekomstige uitdeling, betekent ook dat er naar mijn mening een rente in rekening gebracht moet worden die vergelijkbaar is met die op kortlopende staatsobligaties en bankdeposito’s die gedekt zijn onder de garantieregeling. In de huidige situatie betekent dat een rente die ongeveer op het niveau van de inflatie ligt.

Wat mijn standpunt betreft dat er sprake is van een lening zonder kredietrisico, als het zeker is dat de vennootschap de vordering in ieder geval kan verrekenen met een toekomstige verplichting vanwege een toekomstige uitdeling, kan ik mij voorstellen dat niet iedereen zich daarin kan vinden. Enerzijds zou men kunnen redeneren dat alle aandeelhoudersaspecten buiten beschouwing moeten worden gelaten bij de beoordeling van de lening. Alleen op die manier zou een vergelijking gemaakt kunnen worden met een lening tussen derden. Ik denk dat dit geen goede benadering is. Ook tussen derden kan een mogelijkheid bestaan voor verrekening met een toekomstige vordering. En de verrekeningsmogelijkheid is een feitelijke situatie die naar mijn mening niet betekenisloos is. Waarom zou zoiets feitelijks buiten beschouwing gelaten moeten worden? Anderzijds zou men een lening aan de aandeelhouder ipso facto fiscaal kunnen zien als een uitdeling, in ieder geval als de aandeelhouder(s)/schuldenaar(s) doorslaggevende zeggenschap heeft (hebben). Een vennootschap en de aandeelhouder kunnen een dergelijke constellatie in theorie oneindig laten bestaan en daarmee de fiscale gevolgen van een uitdeling oneindig uitstellen. Dat lijkt mij ongewenst. Uit jurisprudentie valt ook af te leiden dat er in een dergelijke situatie sprake is van een uitdeling. ‘Indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost, moet deze lening worden aangemerkt als een onttrekking. Het bedrag van de lening heeft dan immers het vermogen van de vennootschap definitief verlaten. Dit wordt niet anders indien het bedrag van de lening kan worden verrekend met een toekomstige dividenduitkering.’¹¹ In het Verenigd Koninkrijk is iets dergelijks in 2013 in de wetgeving opgenomen. Daarbij geldt wel dat er geen uitdeling is als de lening binnen negen maanden wordt terugbetaald.¹² Ik begrijp goed dat veel dga’s niet blij zullen zijn als een dergelijke regel in Nederland zou worden ingevoerd. Anderzijds zou een duidelijke wettelijke regeling wanneer een lening aan de aandeelhouder fiscaal een uitdeling is, veel vervelende discussie over ‘de stand van de rekening-courant’ overbodig maken. Ik wil daarbij wel pleiten voor een ruimere regeling dan de Britse, dus met een langere mogelijkheid tot aflossing dan negen maanden en ook een grensbedrag waaronder de regel niet geldt.