NTFR 2015/1901 - Van overeenkomstige toepassing

Art. 13l Wet VPB 1969 strekt ertoe dat rente in verband met de financiering van deelnemingen waarvoor de deelnemingsvrijstelling geldt, buiten aftrek blijft, tenzij de investering in de deelneming een uitbreiding van de operationele activiteiten van de groep representeert en er geen sprake is van ongewenste tax planning.⁶ Niet aftrekbaar is het bedrag van de rente toerekenbaar aan de gemiddelde ‘deelnemingsschuld’, voor zover dit bedrag een bepaalde franchise overstijgt. De deelnemingschuld wordt mathematisch berekend als het verschil tussen de som van (het niet-kwalificerende deel van) de verkrijgingsprijzen van de deelnemingen en het eigen vermogen. Het deel van de verkrijgingsprijs van een deelneming dat verband houdt met een uitbreiding van de operationele activiteiten van de groep wordt het ‘kwalificerende deel van de verkrijgingsprijs’ genoemd (hierna: KVP). De KVP mag op de brutoverkrijgingsprijs (hierna: BVP) in mindering worden gebracht. Het saldo (de nettoverkrijgingsprijs; hierna de NVP) wordt in aanmerking genomen voor de berekening van de deelnemingsschuld.

In het Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente (hierna: het Besluit) zijn regels gesteld voor de berekening van de KVP (en in sommige gevallen de BVP) na interne reorganisaties en na het aangaan en verbreken van een fiscale eenheid (zie art. 2 t/m 6),⁷ en over de samenloop met de aftrekbeperking voor overnameholdings (art. 7).⁸ Die regels zijn vaak niet bijster doorgrondelijk en die doorgrondelijkheid neemt bepaald niet toe door het kwistige gebruik van de ‘overeenkomstige toepassing’. De desbetreffende bepalingen bespreek ik hierna. (Tenzij anders aangegeven, wordt hierna steeds verwezen naar bepalingen in het Besluit.)

Ik begin positief. Het eerste acceptabele geval is art. 6, lid 3, eerste volzin. Die bepaling is geschreven voor fiscale eenheden tussen coöperaties en bepaalt dat voor de toepassing van art. 6 voor moedermaatschappij moet worden gelezen de centrale maatschappij, en voor dochtermaatschappij het lid van de centrale maatschappij. De tweede volzin verklaart de eerste volzin van overeenkomstige toepassing op onderlinge waarborgmaatschappijen. De van-overeenkomstige-toepassingverklaring is hier identiek aan die van art. 15a, lid 9, Wet VPB 1969, die voor zover ik weet geen misverstanden oproept, en noopt mij reeds daarom niet tot nader commentaar.

Het andere geval dat ik goed reken is art. 7. Het eerste lid bevat een – weliswaar gebrekkige –⁹ regeling ter beperking van de cumulatie van de aftrekbeperkingen van art. 13l en15ad Wet VPB 1969. Het gaat dan om gevallen waarbij een fiscale eenheid wordt aangegaan met een dochter die deelnemingen houdt. Het gevolg van de regeling is dat de aftrekbeperking voor overnameholdings evenredig wordt verminderd, naar rato van het deel van de BVP van de gevoegde dochter dat toerekenbaar is aan de NVP van de deelnemingen. Het tweede lid gaat over de samenloop met de equivalenten van art. 15ad in de artikelen 14a en 14b Wet VPB 1969, in het geval van splitsing en fusie. Het eerste lid wordt voor dit geval van overeenkomstige toepassing verklaard. Letterlijke toepassing van art. 7, lid 1, is hier niet mogelijk omdat er bij fusie en splitsing andere termen worden gebruikt. Ook hierbij gaat het om de situatie waarin de verkrijgingsprijs van een dochter deels toerekenbaar is aan de NVP van door de dochter gehouden deelnemingen. Hier is het wel duidelijk welke termen door welke andere termen moeten worden vervangen: ‘het aangaan van een fiscale eenheid’ door ‘splitsing of fusie’, ‘artikel 15ad van de wet’ door de in het tweede lid genoemde bepalingen, et cetera. Een vertaling van het eerste lid voor toepassing van splitsing of fusie is nog wel een klus, omdat – anders dan bij de fiscale eenheid – er niet per se sprake is van toerekening van de deelneming aan de vennootschap met de schuld. Immers, de moedermaatschappij kan zowel de verkrijger als de splitsende c.q. verdwijnende vennootschap zijn. Waar het om gaat is dat na de splitsing of fusie de overnameschuld in dezelfde hand komt als de deelneming die tot het vermogen van de overgenomen dochter behoorde. Al met al vind ik hier de van-overeenkomstige-toepassingverklaring van het eerste lid acceptabel. Daarmee is niet gezegd dat het altijd duidelijk is hoe de bepaling moet worden toegepast, maar het gebruik van de uitdrukking ‘overeenkomstige toepassing’ leidt in ieder geval niet tot extra onzekerheid. Het is hier niet nodig om de bepaling van art. 7, lid 1, nog eens volledig te herhalen voor splitsing en fusie.

In art. 2 rijzen meteen de problemen. In de eerste zin, die al niet uitblinkt in helderheid,¹⁰ wordt het begrip reorganisatie gedefinieerd. Daaronder vallen ook bepaalde gevallen van inbreng van aandelen en andere vermogensbestanddelen tegen uitreiking van aandelen, fusies en splitsingen. De tweede volzin bepaalt vervolgens dat de eerste volzin van overeenkomstige toepassing is ‘ingeval de inbreng in de vorm van een storting van kapitaal in het verkrijgende lichaam plaatsvindt waarbij de verhoging van het gestorte kapitaal gelijk wordt gesteld met een uitreiking van aandelen’. Het gebruik van het woord ‘inbreng’ in de tweede volzin wekt verwarring, omdat in de eerste volzin (in art. 2 onderdeel a, 1e) de term ‘inbrengen’ wordt gebruikt naast ‘overgaan’. Bij het ‘overgaan’ moet kennelijk worden gedacht aan overgang onder algemene titel; in de toelichting wordt het voorbeeld genoemd van het opgaan van een deelneming in een andere deelneming.¹¹ Er zal dan sprake zijn van het verhogen van kapitaal bij de verkrijgende vennootschap zoals bedoeld in de tweede volzin. Dat kan met of zonder uitreiking van aandelen door de verkrijgende vennootschap. In het geval van een juridische fusie van een deelneming in een andere deelneming, zonder uitreiking van aandelen, is sprake van een ‘verhoging van het gestorte kapitaal’ in een ‘lichaam … waarop door een tot het concern gehouden aandelen zijn overgegaan’. Het zou logisch zijn wanneer ook deze variant door art. 2, onderdeel a, 2e bestreken zou worden. Dit was aanvankelijk ook de kennelijke bedoeling van de besluitgever, gelet op de toelichting bij de oorspronkelijke tekst, waarin de term ‘overgaan’ nog niet werd gebruikt naast ‘inbrengen’.¹² Maar helemaal helder is dit niet, omdat deze tekst inmiddels is gewijzigd, terwijl de tweede volzin niet is aangepast. Dit punt is van belang omdat art. 4, lid 3, over de vaststelling van de KVP bij uitgereikte aandelen (waaraan ik in de volgende alinea ruimere aandacht besteed), alleen geldt voor reorganisaties in de zin van art. 2, onderdeel a, 2e. Omdat bijvoorbeeld het opgaan van de ene in de andere deelneming tot een verhoging van het kapitaal en de verkrijgingsprijs van die andere deelneming leidt, moet het kwalificerende deel van die verhoogde verkrijgingsprijs worden vastgesteld. Het lijkt dus logisch dat art. 4, lid 3, hiervoor ook zou gelden, mede gelet op de oorspronkelijke toelichting. Maar zoals gezegd is dit niet helder omdat de tweede volzin van art. 2 niet de term ‘opgaan’ gebruikt. Bovendien stelt art. 4, lid 3, weer expliciet de eis dat er aandelen zijn uitgereikt, waarbij de vraag opkomt of de gelijkstelling van art. 2, tweede volzin (als die inderdaad geldt bij de overgang onder algemene titel), ook doorwerkt naar art. 4, lid 3. Hier creëert de van-overeenkomstige-toepassingverklaring in art. 2 nodeloze extra onduidelijkheid. Waarom wordt niet gewoon bepaald dat, en voor welke bepalingen van het besluit, de verhoging van het gestorte kapitaal zonder uitreiking van aandelen, met een uitreiking van aandelen gelijk wordt gesteld?

In het zo-even genoemde art. 4, lid 3, staat overigens ook weer een van-overeenkomstige-toepassingverklaring, en ook daar gaat het mis. Art. 4 schrijft voor hoe de KVP wordt bepaald bij de overdracht van aandelen binnen concern. Op grond van het eerste lid wordt dit deel gesteld op de verkrijgingsprijs bij eerste verkrijging door het concern, voor zover het lichaam waarin de aandelen worden gehouden destijds, en thans, operationele activiteiten verrichte. Op grond van het tweede lid wordt de KVP naar evenredigheid verminderd voor zover de verkrijging van de aandelen voor een groter deel met geldleningen is gefinancierd dan bij eerste verkrijging door het concern. Wanneer aandelen worden overgedragen in het kader van een fusie, splitsing of aandelenfusie moet ook worden vastgesteld welk deel van de uitgereikte aandelen buiten aanmerking kan worden gelaten. Art. 4, lid 3, bepaalt voor deze situatie dat dit moet worden bepaald met overeenkomstige toepassing van het eerste en tweede lid. Stel nu dat een Nederlandse vennootschap (M) een deelneming (D) overdraagt aan een buitenlandse groepsvennootschap (TH), deels tegen uitreiking van aandelen en deels tegen schuldigerkenning, hoe moet dan de financieringstoets van het tweede lid ‘overeenkomstig’ worden toegepast? De enige toelichting op deze bepaling is dat de verkrijgingsprijs ‘als het ware’ tweemaal wordt doorgeschoven.¹³ Dat suggereert dat de KVP van D die voor TH geldt, ook geldt voor de door TH uitgereikte aandelen ten aanzien van M. Die uitleg zou dan in overeenstemming zijn met opmerkingen in de parlementaire geschiedenis over het concept-besluit, waarin is bevestigd dat de KVP die ten aanzien van de ingebrachte aandelen uit art. 4, lid 1 en 2, voortvloeit, ook geldt voor de uitgereikte aandelen op een hoger niveau.¹⁴ Die ‘overeenkomstige toepassing’ kan redelijkerwijze niet de juiste zijn, aangezien zij als gevolg heeft dat een hogere financiering met vreemd vermogen op het niveau van TH (in vergelijking met de financiering bij M) tot een lagere KVP ten aanzien van de aan M uitgereikte aandelen leidt,¹⁵ en andersom, dat een lagere financiering met vreemd vermogen op het niveau van TH tot een hogere KVP leidt.¹⁶ Waarom zou de Nederlandse vennootschap (M) minder rente mogen aftrekken naarmate in het buitenland (door TH) meer wordt geleend, en meer rente mogen aftrekken naarmate in het buitenland (door TH) minder wordt geleend? Ik kan dit niet rijmen met doel en strekking van het Besluit, namelijk dat enerzijds obstakels voor herstructureringen worden voorkomen en anderzijds wordt voorkomen dat rentelasten naar Nederland worden verschoven.¹⁷ Ik ga er derhalve vanuit dat alleen de uitkomst van het eerste lid wordt ‘doorgeschoven’ naar de inbrenger c.q. de ontvanger van de uitgereikte aandelen, en dat de financieringstoets van het tweede lid op het niveau van die inbrenger moet worden toegepast. Dan blijft het nog de vraag of in bovenstaande voorbeeld (waarbij deels tegen uitreiking van aandelen en deels tegen schuldigerkenning wordt overgedragen) het gehele of het naar evenredigheid bepaalde deel van de uitkomst van het eerste lid moet worden doorgeschoven. Al met al is mijn conclusie dat misverstanden over de toe te passen tekst bepaald niet zijn uitgesloten.

Ook in art. 6, lid 1 en 2, over de voeging en ontvoeging binnen fiscale eenheid gaat het wat mij betreft mis. Deels is hier een eigen regeling opgenomen en deels verwezen naar de artikelen 4 en 5. Zoals Simonis terecht schrijft: ‘(h)oogst ingewikkeld en … niet goed uitvoerbaar’.¹⁸

Ingeval een moedervennootschap een fiscale eenheid aangaat met een dochtermaatschappij die een deelneming houdt, wordt die deelneming vanaf dat moment aan de moedervennootschap toegerekend. Art. 6, lid 1, tweede volzin, bepaalt (in afwijking op de hoofdregel dat de moedervennootschap in de plaats treedt van de dochtermaatschappij, waardoor de door die dochtermaatschappij gehanteerde KVP zou gelden¹⁹), dat voor de bepaling van de KVP art. 4 van overeenkomstige toepassing is. Ook hier is niet in alle gevallen helder hoe art. 4 overeenkomstig moet worden toegepast. Zo is verwarring mogelijk over de toepassing van art. 4, lid 2.²⁰ Als een moedervennootschap een fiscale eenheid aangaat met een dochter die eerder een deelneming heeft verworven, is het de vraag of de door de moeder of de dochter aangetrokken financiering in aanmerking moet worden genomen, of beide. In de toelichting wordt slechts opgemerkt dat moet worden beoordeeld of de deelneming op het moment van voeging voor een groter deel met geldleningen is gefinancierd dan het geval was bij de eerste verkrijging.²¹ Hier wordt kennelijk gedoeld op de financiering van de verwerving van de deelneming.²² Maar dan is nog niet duidelijk of moet worden gekeken naar de financiering op het niveau van de moedermaatschappij (ter financiering van de verwerving van de dochtermaatschappij die de deelneming houdt) of op het niveau van de dochtermaatschappij (ter financiering van de verwerving van de deelneming) of beide. Indien alleen de financiering op het niveau van de dochter²³ in aanmerking zou worden genomen, dan zou de moeder straffeloos onbeperkt vreemd kunnen financieren. Indien alleen de financiering op het niveau van de moeder in aanmerking wordt genomen, dan zou tussentijdse herfinanciering op het niveau van de dochter geen consequenties hebben voor de toepassing van de financieringstoets. Nu kan men zeggen: dan zal wel moeten worden gekeken naar de combinatie van financiering door moeder en dochter. Deze zou dan moeten worden vergeleken met de financiering van de deelneming bij eerste verkrijging door het concern, en indien de deelneming is verworven door de verwerving van de aandelen van de (groot)moeder van die deelneming, dan zou de financiering op het niveau van al deze vennootschappen in aanmerking moeten worden genomen. Dat klinkt wel als een redelijke uitkomst, maar het is volstrekt niet zeker dat deze uitleg de juiste is. Wanneer de financiering op beide niveaus (dus inclusief de financiering binnen de targetstructuur) meetelt, dan moet worden aangenomen dat dit ook zo is wanneer art. 4 van het Besluit zelfstandig wordt toegepast op de verhanging van een enkele deelneming. Men denke aan de situatie dat een concern een groepsdeel van een ander concern koopt, met daarin een deelneming die gehouden wordt door een schuldgefinancierde (tussen)houdster. Wanneer de deelneming binnen het kopende concern wordt verhangen naar een Nederlandse groepsmaatschappij, is het maar de vraag of bij de toepassing van de financieringstoets ook die genoemde schuld binnen de targetstructuur meetelt als financiering bij eerste verkrijging door het concern. Hier zou men kunnen zeggen: de onduidelijkheid bestaat al los van art. 6, want ook bij de zelfstandige toepassing van art. 4 rijst al de vraag welke schulden meetellen bij de bepaling van de financiering. En dat is ook wel zo, maar die onzekerheid is door de verwijzing in art. 6 naar art. 4 alleen maar groter geworden. Het lag hier (bij de formulering van art. 6, waarbij per definitie sprake is van een dochtervennootschap met een deelneming) toch in de rede dat zou worden toegelicht hoe de financieringstoets moet worden toegepast. Hier is de van-overeenkomstige-toepassingverklaring ongelukkig.

Bij ontvoeging van een dochter die een deelneming houdt, moet voor de dochter worden bepaald hoe de BVP en de KVP van de deelneming worden bepaald. Art. 6, lid 2, bepaalt hoe (voor de moeder) de BVP van de dochter wordt bepaald, en hoe (voor de dochter) de BVP van de deelneming wordt bepaald (dat laatste in afwijking op de hoofdregel van art. 15aj, lid 5, Wet VPB 1969). Vervolgens bepaalt de slotzin van het tweede lid dat de KVP wordt bepaald met overeenkomstige toepassing van de artikelen 4 en 5. Voor zover wordt verwezen naar art. 5 is het de vraag of ook het eerste lid van belang is. Op het eerste gezicht niet, want er wordt alleen verwezen naar art. 5 voor de bepaling van de KVP, en alleen het tweede lid van art. 5 gaat daarover. Maar ja, het tweede lid verwijst weer naar het eerste lid, dat gaat over de BVP. Die BVP bij ontvoeging wordt echter al zelfstandig bepaald op de voet van art. 6, lid 2, en kan dus afwijken van de BVP op de voet van art. 5, lid 1.²⁴ Ook hier had niet moeten worden volstaan met een eenvoudige verwijzing naar art. 5, maar had toch op zijn minst moeten worden aangeduid hoe art. 5 moet worden toegepast.²⁵

De techniek van de ‘overeenkomstige toepassing’ behoort slechts te worden gebruikt als misverstanden zijn uitgesloten, maar in het uitsluiten van misverstanden is de opsteller van het Besluit aftrek bovenmatige deelnemingsrente niet bovenmatig geslaagd. Ik heb de indruk dat bij het concipiëren van het Besluit de uitdrukking ‘overeenkomstige toepassing’ diverse malen als noodgreep is gebruikt, in gevallen waarin de besluitgever het ook niet meer precies wist. Deze noodgrepen dragen bij aan het beeld dat het besluit met name lijkt te zijn bedoeld als een uitnodiging aan belastingplichtigen tot overleg met de uitvoerende macht. Of om het maar bij de rechter uit te zoeken. (Prettige wedstrijd!)

Alvorens zijn toevlucht te nemen tot de uitdrukking ‘overeenkomstige toepassing’ doet de regelgever er goed aan om eerst maar eens te proberen de bepaling die van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, zodanig aan te passen dat zij kan worden toegepast in de verwijzende bepaling. Indien dit niet lukt: gebruik de uitdrukking dan maar liever niet. Het kan dan haast niet anders dan dat er misverstanden ontstaan. Indien het wel lukt om de bepaling aan te passen zou mijn advies zijn: maak dan de afweging of de verkorting van de wettekst opweegt tegen eventuele onduidelijkheden. En laat dan in de toelichting zien hoe de desbetreffende bepaling ‘overeenkomstig’ moet worden toegepast, in plaats van te volstaan met de obligate opmerking dat de bepaling ‘overeenkomstig’ moet worden toegepast.