NTFR 2015/2110 - Acte clair en acte éclairé: niet zo clair

Ik heb de indruk – en mijn indruk is dat ik niet de enige ben die die indruk heeft¹– dat het de Hoge Raad niet altijd gemakkelijk valt, te beoordelen of hij nu wel of geen prejudiciële vraag moet stellen. Dat is hem overigens niet zonder meer euvel te duiden nu het VWEU daar (alleen) in art. 267 VWEU maar beperkt en globaal iets over bepaalt. Het HvJ heeft zich over dit vraagstuk al zeer geruime tijd geleden voor het eerst uitgelaten, maar in zodanige bewoordingen dat daaraan niet heel harde en eenduidige criteria zijn te ontlenen hoewel diens jurisprudentie – waarover hierna meer – ten principale wel enkele richtlijnen, of zo men wil voorschriften bevat.

Het behoeft nauwelijks betoog dat onduidelijkheid op dit vlak de rechtsontwikkeling niet ten goede komt. Zo kan het zijn dat er langere tijd onzekerheden blijven bestaan voor belanghebbenden (waaronder uiteraard ook de overheid), ongelijkheden tussen de toepassing van het recht in de lidstaten kunnen ontstaan, belanghebbenden daadwerkelijk schade kunnen oplopen, terwijl een lidstaat aansprakelijk gesteld kan worden als een nationale rechter een beslissing heeft genomen die nadien strijdig blijkt te zijn met het EU-recht.²

In deze opinie zet ik een aantal gedachten op een rij inzake deze problematiek. Gelet op de beschikbare ruimte voor een opinie gaat het zeker niet om een uitputtende inventarisatie.³ In dit verband laat ik de hiermee verband houdende ontwikkeling in de rechtspraak van het EHRM ook onbesproken. Deze rechtspraak vloeit met name voort uit het bepaalde in art. 6, lid 1, EVRM dat kort gezegd bepaalt dat een ieder bij de vaststelling van zijn burgerlijke rechten of bij een tegen hem ingestelde vervolging het recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. In het kader van deze bepaling is kort gezegd de vraag aan de orde gesteld of deze bepaling ertoe dwingt dat onder omstandigheden uitdrukkelijk moet worden gemotiveerd indien een rechter besluit geen prejudiciële vragen (aan het HvJ) te stellen. Het arrest Dhahbi (EHRM 8 april 2014, nr. 17120/09) is hierbij het meest richtinggevend. Het EHRM oordeelt in essentie dat een rechterlijke instantie wier beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep bij afwijzing van een verzoek om een prejudiciële beslissing door een partij, deze afwijzing moet motiveren. Het EHRM verwijst daarbij mede naar de uitgangspunten in het hierna nog te bespreken en te dezen richtinggevende arrest Cilfit van het HvJ. De benadering in het arrest Dhahbi acht ik een juist, maar overigens te beperkt, uitgangspunt. In het slot van deze opinie kom ik tot een ruimere benadering en betoog ik hetzelfde en met name dat het HvJ– die een vergelijkbare beslissing (nog) niet heeft genomen – zich in deze zin uitdrukkelijk uitlaat. Daartoe wordt hij mogelijkerwijs binnenkort uitgenodigd door de Hoge Raad in een zaak waarin zeer onlangs⁴ door A-G Wattel conclusie is genomen (conclusie van 18 juni 2015, nrs. 14/06561 en 14/06562) en waarin hij in essentie bepleit een prejudiciële vraag te stellen betreffende situaties waarbij een cassatieberoep (mogelijk) zou kunnen worden afgedaan op basis van art. 80a of art. 81 Wet RO zonder dat te motiveren hoewel de belanghebbende uitdrukkelijk heeft verzocht prejudiciële vragen te stellen. De voorgestelde vraag ziet er op of de Hoge Raad in dergelijke gevallen een dergelijk oordeel moet motiveren met als nuancerende vraag of het daarbij verschil uitmaakt dat het parket in een conclusie bij die zaak heeft gemotiveerd waarom geen prejudiciële vragen zouden behoeven te worden gesteld. Strikt genomen raakt deze problematiek niet de vraag of de Hoge Raad in een concreet geval al dan niet een prejudiciële vraag moet stellen, maar de motivering om dat in bepaalde gevallen niet te doen. Zoals gezegd betoog ik in deze opinie dat het HvJ een helder en veel breder sjabloon moet neerzetten ten aanzien van het motiveren om al dan niet prejudiciële vragen te stellen en daarbij aan te geven waarom (geen) sprake is van een acte clair, dan wel een acte éclairé.

Inleiding

De basis van de verhouding tussen de nationale rechter en het HvJ is te vinden in art. 267 VWEU welke bepaling de prejudiciële vraagstelling mogelijk maakt. In dat artikel is tevens de verhouding geregeld tussen de nationale rechter en het HvJ. Toegespitst op de Nederlandse situatie waar het fiscale zaken betreft komt het bepaalde er, kort gezegd, op neer dat de Hoge Raad als hoogste rechter verplicht is zich tot het HvJ te wenden indien sprake is van een onduidelijkheid omtrent de toepassing van het EU-recht. De lagere rechter is daartoe bevoegd.⁵ Dat laatste geldt wat Nederland betreft zowel voor de rechtbanken als voor de gerechtshoven. De ervaring leert dat de rechtbanken extreem terughoudend zijn in het stellen van prejudiciële vragen; de gerechtsoven stellen dergelijke vragen weliswaar vaker, maar ook zij zijn (te) terughoudend. Ik heb eerder al eens betoogd⁶ dat er veel voor te zeggen is dat de lagere rechters zich veel vaker zouden moeten wenden tot het HvJ. Het belangrijkste argument daarvoor is de substantiële tijdwinst die daarmee kan worden behaald hetgeen de rechtszekerheid bevordert. Als de rechtbank een dergelijke vraag stelt hoeft men nadien in principe niet meer langs het gerechtshof en de Hoge Raad. Gemiddeld scheelt dat gemakkelijk vier jaar procederen.

Acte clair

Wat de positie van de Hoge Raad betreft is het gelet op de algemene bewoordingen van art. 267 VWEU – de hoogste rechter is verplicht zich tot het Hof te wenden over de uitlegging van het EU-recht⁷– een interessante kwestie wanneer er nu twijfel bestaat over de toepassing van het EU-recht in een concreet geval. Daarover zegt het VWEU niets. Gelet op de bewoordingen van art. 267 VWEU is de (hoofd)regel dus: in alle gevallen dat het EU-recht een rol speelt bij de beoordeling van een geschil moeten prejudiciële vragen worden gesteld. Het HvJ heeft dit uitgangspunt echter genuanceerd in een tweetal kernarresten die ons de leer van de acte clair en de leer van de acte éclairé hebben opgeleverd. Zonder meer mooie en zinvolle jurisprudentie die echter tegelijkertijd als keerzijde heeft dat deze niet voorziet in glasheldere criteria. Het basisarrest is Cilfit (HvJ 6 oktober 1982, zaak C-283/81, Jur. 1982, 3415) dat ons de leer van de acte clair heeft gebracht: de Hoge Raad behoeft geen prejudiciële vragen te stellen indien geen discussie bestaat hoe het EU-recht moet worden toegepast (zie met name r.o. 16-20). In enkele gevoegde, ruimschoots eerder gewezen zaken (HvJ 27 maart 1963, nrs. 28/62 t/m 30/62, Jur. 1963, 61; Da Costa en Schaake e.a.), is de leer van de acte éclairé ontwikkeld die inhoudt dat wanneer een vergelijkbare kwestie al eens aan het HvJ is voorgelegd⁸ dit niet nogmaals behoeft te gebeuren. Het maakt daarbij niet uit onder het recht van welk land daarover is geoordeeld.⁹ Andere uitzonderingsregels zijn er niet.

Gelet op bovenstaande is de structuur duidelijk: indien sprake is van een EU-rechterlijk geschil moeten prejudiciële vragen worden gesteld tenzij…. In deze opzet ligt het voor de hand dat het aan de Hoge Raad is om telkens wanneer zich een dergelijke situatie voordoet, te onderbouwen dat zich een uitzondering voordoet. Weliswaar is dan eerst de vraag te beantwoorden of het EU-recht wel een rol speelt, maar die vraag is, wellicht enkele uitzonderingen daargelaten, mijns inziens in de regel vrij gemakkelijk te beantwoorden. Deze bewijspositie volgt ook meer expliciet (zie de genoemde r.o. 16-20) uit het arrest Cilfit waar het HvJ heeft overwogen dat de rechter zich er bij de afweging of hij zich kan beroepen op de leer van de acte clair niet alleen van moet vergewissen dat voor het desbetreffende nationale recht sprake is van een acte clair, maar tevens dat dit het geval is voor andere EU-rechtsgebieden en de aldaar opererende rechters, alsmede voor het HvJ.¹⁰ Pas als hij zich daarvan heeft vergewist en aan genoemde voorwaarden is voldaan, kan de rechter zich op de acte clair beroepen. Ik kan mij niet herinneren dat ik dergelijke overwegingen ben tegengekomen in de rechtspraak van de Hoge Raad, hetgeen overigens ook niet hoeft want het is geen verplichting dat deze afweging in diens beslissing wordt opgenomen. Het is echter evident dat het wenselijk is dat dit wel zou gebeuren.

Op het voorgaande valt niettemin wel weer het een en ander af te dingen. De hiervoor vermelde eisen uit het arrest Cilfit zijn mijns inziens te zwaar. Van de hoogste rechter kan redelijkerwijs niet worden verwacht dat hij zich bij een mogelijke acte clair verdiept in de rechtsstelsels van de andere lidstaten en dan vervolgens ook nog eens moet beoordelen hoe een buitenlandse nationale rechter over de voorliggende kwestie zou oordelen. Dat was indertijd toen het arrest Cilfit werd gewezen en het aantal lidstaten beperkt was al ondoenlijk, dat is nu helemaal een onmogelijkheid. Het is dan ook wenselijk als het HvJ deze voorwaarde uit het arrest Cilfit terugneemt of versoepelt.

Acte éclairé

De tweede acte, de acte éclairé, is zoals aangegeven eerder ontwikkeld en wel in het aangehaalde arrest Da Costa en Schaake e.a.. Op zich is dit een volstrekt logisch arrest: het is weinig zinvol naar de bekende weg te vragen. Toch zijn daar wel enkele kanttekeningen bij te plaatsen. Ten eerste bestaat het leerstuk uit twee varianten.¹¹ De eerste variant betreft de feitelijk gelijksoortige gevallen waarover het HvJ al eerder heeft geoordeeld. De tweede categorie betreft meer de soortgelijke gevallen (hoewel zelfs dat niet hoeft: het kan op zich ook gaan om sterk verschillende situaties) waarbij het in de regel gaat om de toepassing van een meer algemene EU-bepaling of leerstuk die, respectievelijk dat moet worden getoetst. De tweede kanttekening sluit aan bij de eerste kanttekening: wanneer sprake is van gelijke gevallen. Gevallen zijn nu eenmaal (vrijwel) nooit gelijk. Evident is dat het bij deze beoordeling gaat om gelijke gevallen in het licht van de toe te passen EU-rechtelijke regel. Ook dat laat echter ruimte voor interpretatie zodat de Hoge Raad hier een zekere beoordelingsvrijheid heeft. De derde kanttekening ziet erop dat uiteraard ook met opzet geen beroep wordt gedaan op de acte éclairé omdat men (de Hoge Raad en/of partijen in het geschil) wil toetsen of het HvJ nog steeds op dezelfde lijn zit als in het eerder gewezen arrest of men het HvJ juist wil bewegen een nieuwe lijn in te zetten (‘om te gaan’).

Afronding

Het voorgaande brengt mij tot de slotconclusie dat de leer van de acte clair en van de acte éclairé er niet snel toe mogen leiden dat geen prejudiciële vragen worden gesteld. De Hoge Raad zou mijns inziens in alle gevallen dat sprake is van een EU-rechtelijk geschil en waarbij geen prejudiciële vragen worden gesteld, moeten motiveren waarom hij dat niet doet. Het komt mij voor dat het HvJ een dergelijke regel ook zou moeten ‘verordonneren’. Komt het Hof overigens tot de conclusie dat sprake is van een van de actes, dan bepaalt art. 99 Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie¹² dat de zaak bij (gemotiveerde) beschikking kan worden afgedaan; dit moet dan geschieden op voorstel van de rechter-rapporteur, gehoord hebbende de advocaat-generaal.

Een andere met bovenstaande samenhangende kwestie betreft het stellen van prejudiciële vragen terwijl daar helemaal geen reden toe is, omdat sprake is van een acte clair of acte éclairé. Nu kan men betogen dat het alsdan stellen van vragen een beetje suf is maar dat dit in elk geval bezien vanuit het oogpunt van rechtsbescherming niet bezwaarlijk is. Wel lijkt het me onweerspreekbaar dat dit onwenselijk is. Niet alleen levert het voor alle partijen overbodige kosten op, voor de betrokken procespartijen leidt het bovendien tot een belangrijke vertraging van de procedure waardoor langer gewacht moet worden op rechtszekerheid. Die verlenging duurt gemiddeld dan gemakkelijk twee jaar uitgaande van de huidige gemiddelde termijnen: vanaf het moment van het stellen van de prejudiciële vraag tot het wijzen van het arrest door HvJ is gemiddeld 1,5 jaar verstreken en vervolgens moet de Hoge Raad nog diens eindoordeel geven.

In par. 4 kom ik op hetgeen in de onderhavige par. is besproken terug met een aantal voorbeelden die mijns inziens geen acte clair en geen acte éclairé vormen, respectievelijk voorbeelden die wel een acte clair, c.q. acte éclairé vormen terwijl er toch prejudiciële vragen zijn gesteld.

Een belanghebbende heeft zelf geen mogelijkheden zijn recht direct bij het HvJ te halen in de gevallen waar wij als fiscalisten mee te maken hebben. In andere zaken is dat geconditioneerd wel mogelijk, bijvoorbeeld voor de ambtenaren van de EU die een geschil hebben met hun werkgever en bij beschikkingen die door de EU direct aan individuele belanghebbenden of aan overheden zijn afgegeven.

De vraag is dus of een belanghebbende die naar zijn oordeel ten onrechte wordt geconfronteerd met een acte clair of een acte éclairé een mogelijkheid heeft de zaak toch aanhangig te maken. Dat is het geval, zij het dat hij niet de mogelijkheid heeft zich direct of indirect tot het HvJ te wenden. Wel kan hij een klacht indienen bij de Europese Commissie die, kort gezegd, inhoudt dat de in zijn geval relevante nationale regeling naar zijn oordeel in strijd is met het EU-recht en de Europese Commissie verzoekt tegen de desbetreffende lidstaat actie te ondernemen die zou kunnen uitmonden in een infractieprocedure. Het behoeft geen betoog dat dit weliswaar voor een belanghebbende een prettig laatste redmiddel is maar dat er ook diverse nadelen aan kleven. De procedure duurt vermoedelijk nog langer dan wanneer de Hoge Raad prejudiciële vragen zou hebben gesteld omdat de Europese Commissie eerst uitgebreid onderzoek zal doen naar de mogelijke strijdigheid met het EU-recht, terwijl bovendien tijdens de hele (daaropvolgende) procedure de belastingplichtige ‘aan de kant staat’. Hij wordt niet in de procedure betrokken. Daarnaast is het effect van een geslaagde prejudiciële procedure dat daaraan terugwerkende kracht toekomt en aan een infractieprocedure niet.

Ondanks deze nadelen bepleit ik niet een gemakkelijker rechtstreekse toegang van de burger tot de EU-rechter: het is aannemelijk dat het HvJ dan wordt overspoeld met rechtszaken waarvan bovendien aannemelijk is dat daarvan vele weinig relevant zijn.¹³ Overigens zou men dat deels kunnen oplossen door zaken bij beschikking – dus min of meer ongemotiveerd – af te doen. Het HvJ heeft daartoe de mogelijkheden zoals eerder aangegeven.

Terug naar de Hoge Raad: kunnen we stellen dat hij de acte clair en de acte éclairé juist – voor zover dat kan; zie hiervoor – toepast? Zoals ik bij de aanvang van deze opinie betoogde meen ik dat dit twijfelachtig is. Het wordt ook in de literatuur, in meer algemene zin, onderkend. Zo betoogt Barents:¹⁴‘Evenwel hebben (...) rechtelijke instanties de leer van de ‘‘acte clair’’ verschillende malen misbruikt om geen vragen aan het Hof te stellen hoewel het antwoord op de opgeworpen vraag in het geheel niet duidelijk was. Deze praktijk vond zijn oorsprong in verschillende overwegingen, variërend van zuivere onwil tot politieke standpunten.’ Vergelijkbare uitingen zijn te vinden bij Hellwig¹⁵: ‘There is a growing reluctance vis-à-vis preliminary rulings for reasons of national pride, or because the CJEU allegedly often does not understand the issues of reference, or does not give precise enough an answer to the questions referred to it, or because the last instance national court wants to avoid the delay that the preliminary ruling proceedings would mean for the national case’. Het komt me voor dat deze argumenten in meer of mindere mate ook opgaan voor de Hoge Raad.

Zoals gezegd een paar voorbeelden van betrekkelijk recente gevallen in vrij willekeurige volgorde waarbij de onderhavige problematiek – het ten onrechte geen of het ten onrechte juist wel stellen van prejudiciële vragen – mijns inziens aan de orde is:

• Het arrest Kieback (HvJ 18 juni 2015, zaak C-9/14, NTFR 2015/1876) waarbij het kort gezegd gaat om de toepassing van het Schumackercriterium (90%-norm; HvJ 14 februari 1995, zaak C-279/93, Jur. 1995, 225) door Nederland in een geval dat een niet inwoner (i.c. van Duitsland) op enig moment in een jaar naar een andere staat emigreert (Verenigde Staten) en zijn tot dan toe verrichte werkzaamheden in Nederland eindigt. De prejudiciële vraag is of Nederland het Schumackercriterium moet toepassen. Het antwoord van het HvJ luidt ontkennend. Dat is volstrekt logisch want je kunt een draagkracht gerelateerde aftrekpost alleen toetsen aan draagkracht en die kun je alleen maar meten over een periode van een jaar.

• De Hoge Raad heeft onlangs een andere zaak voorgelegd aan het HvJ, ook betreffende de Schumackerleer (HR 22 mei 2015, nr. 13/03468, NTFR 2015/1660; zaak C-283/15, X). Betrokkene woont in Spanje, verdient inkomen in Nederland (60%) en Zwitserland (40%) en wil in Nederland een tegemoetkoming hebben voor zijn negatieve inkomsten uit de Spaanse woning. Het komt mij voor, gelet op de Schumackerjurisprudentie en in het bijzonder ook het arrest De Groot (HvJ 12 december 2002, zaak C-385/00, Jur. 2002, 11819, NTFR 2003/93), dat hierover evenmin verschil van mening kan bestaan over het antwoord. In het arrest De Groot is in essentie beslist dat indien iemand in meer landen werkzaam is en in geen van die landen niet voldoet aan het 90%-criterium uitsluitend de woonstaat een tegemoetkoming moet verlenen.

• Het arrest betreffende het Luxemburgse beleggingsfonds (HR 10 juli 2015, nr. 14/03956, NTFR 2015/2035): naar het oordeel van de Hoge Raad heeft het fonds geen recht op teruggave van Nederlandse dividendbelasting, terwijl hier wel zeer uitdrukkelijk een beroep is gedaan op het vrije kapitaalverkeer en de jurisprudentie van het HvJ op dit vlak bepaald niet is uitgekristalliseerd. De beslissing van de Hoge Raad is in dit geval des te opmerkelijker omdat er in essentie meer dan 20.000 enigszins vergelijkbare zaken aanhangig zijn waar bezwaar tegen is aangetekend. Het gaat derhalve om zeer grote belangen, ook wat de eventuele financiële gevolgen betreft. In het vervolg hierop is het interessant of bij een of meer van die nog aanhangige zaken een lagere rechter het aandurft prejudiciële vragen te stellen, hetgeen mijns inziens zeer wenselijk is. Daarnaast is het denkbaar dat conform hetgeen uiteen is gezet in par. 3 er een klacht wordt ingediend bij de Europese Commissie.

• De zuivere Nederlandse Papillonzaken die door Hof Amsterdam zijn voorgelegd aan het HvJ (HvJ 12 juni 2014, gevoegde zaken C-39/13 en C-41/13 (SCA en MSA), NTFR 2014/1872. Gelet op het arrest Papillon is hier sprake van een acte éclairé. Dat geldt evenwel niet voor de vragen inzake de fiscale eenheid bij twee zustervennootschappen (HvJ 12 juni 2014, zaak C-40/13 (X AG), NTFR 2014/1872; arrest X AG).

• Een curieus geval van overbodige vragen betreft HR 28 maart 2014, nr. 12/03718, NTFR 2014/1202 (nr. C-197/14; zaak Van Dijk). Eerder zijn namelijk in Hof Den Bosch 7 februari 2014, nr. 13/00040, NTFR 2014/970 (nr. C-72/14, zaak X) over een inhoudelijk identiek geval (Rijnvarenden en de toepassing van de detacheringsverklaring) dezelfde prejudiciële vragen gesteld. Bovendien vraagt de Hoge Raad – eveneens volstrekt overbodig – of hij als hoogste rechter in een dergelijk geval verplicht is prejudiciële vragen te stellen. De logische handelwijze is in deze gevallen uiteraard dat de Hoge Raad de zaak aanhoudt in afwachting van de beantwoording van de vragen van Hof Den Bosch door het HvJ; het HvJ heeft deze zaken overigens gevoegd. A-G Wahl heeft op 13 mei 2015 conclusie genomen (NTFR 2015/1877) en na een uitvoerige en interessante uiteenzetting over de leer van de acte clair in punt 47-73 op dit punt geoordeeld: ‘Een nationale rechter wiens beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep die van oordeel is dat de juiste toepassing van het recht van de Europese Unie op het door hem te beslissen punt zo evident is dat daarover redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan, is niet krachtens artikel 267, derde alinea, VWEU gehouden het HvJ een prejudiciële vraag voor te leggen enkel en alleen omdat een lagere rechter van dezelfde lidstaat een verzoek om een prejudiciële beslissing over een identieke vraag van Unierecht heeft ingediend.’ In mijn noot bij BNB 2014/127 kom ik tot een vergelijkbare conclusie; in diezelfde noot heb ik onder punt 7 ook enkele zaken genoemd waarin naar mijn oordeel ten onrechte geen prejudiciële vragen zijn gesteld.

• Het zogenoemde leegstandsarrest betreffende de toepassing van de btw (HR 13 juni 2014, nr. 13/00282, NTFR 2014/1586) waar er alle reden was om prejudiciële vragen te stellen hetgeen niet is gebeurd.

Tot slot: als men naar de vermoedelijke budgettaire en financiële belangen van bovenstaande zaken kijkt – voor zover overigens door mij inschatbaar – dan lijkt dat mede een rol te spelen bij de beslissing al dan niet een prejudiciële vraag te stellen: bij gering belangen wel, bij grote belangen niet. Of dit echt zo is en of dit ook daadwerkelijk mede beleid is van de Hoge Raad laat zich hier echter zeker niet onomstotelijk afleiden uit bovenstaande zaken. Om dat te weten te komen is nader onderzoek nodig. Punt is wel dat dit budgettaire belang mijns inziens in elk geval geen rol mag spelen bij het al dan niet stellen van prejudiciële vragen.

De Hoge Raad zou er goed aan doen in zaken waar het EU-recht mogelijk een rol speelt consequent en uitdrukkelijk te motiveren waarom hij van oordeel is dat wel of juist geen prejudiciële vragen zouden moeten worden gesteld. Het geeft niet alleen meer helderheid voor de procespartijen, maar het kan ook leiden tot een concrete invulling van de leerstukken van de acte clair en de acte éclairé. Ik meen verder dat er eerder aanleiding is om bij twijfel wel, dan geen prejudiciële vragen te stellen. Dat is met name in het belang van de rechtsbescherming en het feit dat een belanghebbende de facto geen alternatief heeft zijn standpunt anderszins te toetsen.