NTFR 2015/2156 - Heroverweging van het gebruik van het at arm’s length-beginsel

De toepassing van het at arm’s length-beginsel leidt naar mijn mening tot maatschappelijk ongewenste uitkomsten. Niet altijd, maar wel geregeld.

De behandeling van de onzakelijke garantstelling is er een goed voorbeeld van. Door de crisis zijn sinds 2008 veel meer bedrijven in financiële problemen gekomen. Tegelijkertijd zijn de banken hun financieringsvoorwaarden gaan aanscherpen om hun eigen solvabiliteit te versterken. Het gevolg is dat veel dga’s de volgende lastige keuze krijgen: of je stelt je garant, of de bankfinanciering wordt opgezegd en het bedrijf gaat failliet omdat er geen andere financiering beschikbaar is. Natuurlijk zou een onafhankelijke derde zich niet garant stellen, maar een dga met hart voor zijn zaak doet dat wel. Loopt het goed af, dan is werkgelegenheid gered. De fiscus komt niets te kort en klaagt dan nergens over. Maar loopt het toch nog mis, dan heeft de dga drie scheuren in zijn broek. Zijn bedrijf is hij kwijt, hij moet een flink bedrag aan de bank betalen en dat laatste mag hij niet eens aftrekken in box 1. Die uitkomst lijkt mij maatschappelijk gezien ongewenst. Het ontmoedigt de dga om dit risico te nemen op een moment dat dit juist wel gewenst is.

Art. 12a Wet LB 1964 verplicht tot toepassen van het at arm’s length-beginsel op het salaris van een dga. In theorie is het mogelijk dat een zakelijk salaris voor de dga hoger is dan de beschikbare winst (voor aftrek van dat salaris) en er in dat jaar dus meer inkomen in de heffing wordt betrokken dan er feitelijk is. Ook dit lijkt mij maatschappelijk ongewenst.

Hernieuwde aandacht voor CCCTB is onderdeel van ‘The Action Plan for Fair and Efficient Corporate Taxation’. In het kader van de CCCTB wordt door de Europese Commissie een verdeelsleutel van de geconsolideerde heffingsgrondslag voorgesteld. Die verdeelsleutel is niet gebaseerd op een at arm’s length- analyse van de onderlinge transacties, maar op basis van ‘formula apportionment’. Dat is een verdeelsleutel op basis van omzet, personeel, activa of een mix daarvan.² Blijkbaar geeft formula apportionment een betere verdeling van heffingsbevoegdheid dan het at arm’s length-beginsel. Verschillende personen die opkomen voor de belangen van ontwikkelingslanden geven aan dat het at arm’s length-beginsel multinationals in staat stelt om hun transfer pricing zo in te richten dat er voor de ontwikkelingslanden weinig tot geen belastbare winst overblijft. Het aanvechten van die transfer prices zou te complex zijn voor de belastingautoriteiten in die landen.³ Blijkbaar leidt toepassing van het at arm’s length-beginsel er niet toe dat de ontwikkelingslanden (die vooral grondstoffen voortbrengen) hun fair share van de totale winst kunnen belasten. De uitkomst van het at arm’s length-beginsel is ook in deze situatie blijkbaar niet wat maatschappelijk gewenst wordt.

Het at arm’s length-beginsel functioneert naar mijn mening vooral goed in situaties waarin het goed mogelijk is om de prijzen en voorwaarden voor transacties tussen verbonden partijen te vergelijken met dezelfde transacties tussen onafhankelijke derden.

Echter, voor zeer veel soorten transacties tussen verbonden partijen zijn er geen of onvoldoende vergelijkbare transacties beschikbaar. Het aandeel van transacties tussen verbonden partijen is waarschijnlijk ongeveer tweederde van alle grensoverschrijdende transacties.⁴ Bovendien zijn de exacte voorwaarden van veel private transacties niet publiek bekend. Dergelijke voorwaarden zullen ook vaak bedrijfsgeheimen zijn, die zelfs de belastingautoriteiten niet zomaar kunnen gebruiken bij een geschil met andere belastingplichtigen.⁵ En transacties tussen verbonden partijen zijn vaak uit de aard der zaak niet volledig vergelijkbaar met transacties tussen derden. Bijvoorbeeld: het crediteurenrisico moet anders beoordeeld worden; er is een grotere zekerheid dat na afloop van de contractperiode het contract verlengd of vernieuwd wordt, en er is minder voorbereiding en documentatie nodig om tot een overeenkomst te komen.

Zonder gebruik van prijzen in vergelijkbare transacties tussen derden, is het at arm’s length-beginsel in feite een schatting of aanname. Hoe zinvol en diepgravend een functionele analyse ook is, het is naar mijn mening niet mogelijk om op die manier vast te stellen wat onafhankelijke partijen doen.

Verder gaat het arm’s length-beginsel uit van marges waarbinnen een prijs zakelijk is. Door handig gebruik te maken van deze marges, kan zonder schending van het at arm’s length-beginsel toch een groot deel van de groepswinst aan een ‘tax haven-vennootschap’ worden toegerekend.

Daarnaast, rechterlijke toetsing van het at arm’s length-beginsel vindt weinig plaats. Ook anderszins is er nauwelijks zicht op de toepassing ervan. Althans, veel transfer pricing-vraagstukken worden in (niet publiek beschikbare) Advance Pricing Agreements vastgelegd. De beoordeling van verrekenprijzen is heel feitelijk en gedetailleerd. Zou je deze willen publiceren, dan moet je of veel informatie weglaten of feitelijk wordt bekend over welk bedrijf het gaat en hoe deze opereren. Partijen zullen altijd terugschrikken om complexe transfer pricing-vraagstukken aan een rechter voor te leggen. Enerzijds vanwege het risico dat informatie over bedrijfsgeheimen publiek bekend wordt. Anderzijds omdat het risicovol is om de waardering van een ingewikkeld feitencomplex met veel details aan een rechter over te laten. Het gevolg is dat het transfer pricing-beleid van de Belastingdienst een vorm van achterkamertjesonderhandelingen wordt, waarvan het publiek niet kan weten of er soms cadeautjes worden uitgedeeld.

Tot slot, het at arm’s length-beginsel is een januskop. Argumenten om in een bepaalde transactie winst aan een land toe te rekenen, kunnen in de tegengestelde transactie gebruikt worden om de winst juist niet aan dat land toe te rekenen. Om die reden laten de OESO-richtlijnen veel ruimte voor discussie. De omvang van de OESO-richtlijnen laat sowieso al zien hoe complex de toepassing van het at arm’s length-beginsel is geworden. Feitelijk is slechts een klein groepje ingewijden aan beide zijden van de tafel in staat om met elkaar daarover een discussie te volgen. De meeste lezers zullen net als ik ook niet spontaan weten of de ‘toll-manufacturer die de Transactional Net Margin Method mag toepassen’-benadering van de transfer pricing van Starbucks in Nederland nu wel of niet een vorm van staatsteun inhoudt.⁶

Voordat ik iets over alternatieven wil zeggen, wil ik opmerken dat er naar mijn mening drie soorten situaties zijn waarin het at arm’s length-beginsel wordt gebruikt:

1. binnenlandse situaties;

2. transacties tussen twee ‘normaal belaste partijen’;

3. transacties waarbij een partij ‘normaal belast’ is en een partij feitelijk niet of nauwelijks belast wordt.

Elk van deze drie situaties moet verschillend beoordeeld worden met betrekking tot alternatieven.

In binnenlandse situaties is het at arm’s length-beginsel vooral van belang als er een groot verschil in fiscale druk is tussen de twee betrokken (verbonden) partijen. Het belangrijkste voorbeeld daarvan is de natuurlijk persoon, dga, en zijn eigen vennootschappen. Veel van deze problemen kunnen worden opgelost door het verschil in fiscale druk te verkleinen. Een mogelijkheid is om box 2 af te schaffen en tegelijkertijd de vennootschap van de dga pro rata transparant te maken. Dat kan bijvoorbeeld door art. 9, lid 1, sub e, Wet VPB 1969 uit te breiden met ‘de winst die direct of indirect aan natuurlijke personen met een aanmerkelijk belang’ en in art. 3.3, lid 1, sub a de woorden ‘als aandeelhouder’ te schrappen.

Overigens zou ik er voorstander van zijn om aan medegerechtigden tot de winst ook de zelfstandigenaftrek te geven (als ze aan het urencriterium voldoen).⁷ In dit alternatief nemen de belastingopbrengsten in principe toe (in feite vervalt een uitstel van inkomstenbelasting). Deze extra belastingopbrengst kan gebruikt worden om een verlaging van de effectieve tarieven voor ondernemingswinst mogelijk te maken.⁸

Bij transacties tussen twee ‘normaal belaste partijen’ is er in beginsel weinig tot geen fiscaal voordeel. Dat geldt zowel in binnenlandse als in grensoverschrijdende situaties. Naar mijn eigen ervaring zijn tariefverschillen tot 10%-punten⁹ zelden voldoende voor een multinationale onderneming om leidend te zijn in hun transfer pricing. De vele andere krachten die op transfer pricing van invloed zijn, doen de rest. De transfer pricing is niet fiscaal gedreven en zal de ene keer wat meer en de andere keer wat minder winst aan de hoger belaste partij toekennen. In deze is er geen groot probleem en is er weinig noodzaak voor het at arm’s length-beginsel of een alternatief.

Bij transacties waarbij een partij ‘normaal belast’ is en een partij feitelijk niet of nauwelijks belast wordt, valt er uiteraard wel een groot fiscaal voordeel te behalen. Daar zal de fiscaliteit wel vaak leidend zijn bij de transfer pricing. Sterker nog, in veel gevallen zal de laag belaste verbonden partij om die reden in de structuur zijn opgenomen. Wanneer de laag belaste partij in een ander land zit, is het aanpassen van de wetgeving waardoor het verschil in fiscale druk afneemt geen optie. In dergelijke gevallen zou naar mijn mening de wet formula apportionment moeten voorschrijven. Eventueel zou de belanghebbende de kans moeten krijgen om tegenbewijs te leveren waaruit blijkt dat op basis van het at arm’s length-beginsel ook aan de uiterste zijden van de marge een lagere winst aan de hoog belaste vennootschap moet worden toegerekend. Om formula apportionment toe te passen, zou de belastingdienst (alleen maar) moeten bewijzen dat de wederpartij direct of indirect een laag belaste partij is.¹⁰

Zijn de door mij geschetste alternatieven zonder problemen in te voeren? Nee, uiteraard niet. Maar ik denk dat de echte problemen te overzien zijn.

Het grootste probleem dat ik zie, is dat er paradigmawisseling nodig is. Velen, adviseurs, belastingambtenaren, beleidsmakers en wetenschappers, verdienen hun brood met het at arm’s length-beginsel. Zij zullen ongetwijfeld een reeks van argumenten hebben waarom het at arm’s length-beginsel wel leidend moet blijven. Laat ik daarom ook over twee problemen iets zeggen.

Een probleem is dat vrijwel alle belastingverdragen het at arm’s length-beginsel opgenomen hebben. Volledige afschaffing van het at arm’s length-beginsel betekent uiteindelijk dat al die verdragen heronderhandeld of opgezegd moeten worden. Dat is een flinke klus. Echter, voor binnenlandse situaties speelt dit probleem niet. Ook bij transacties met laagbelaste buitenlandse lichamen, zal het vaak geen rol spelen. Veel van deze laagbelaste lichamen zullen immers geen beroep op een verdrag kunnen doen. Kortom, ook als alle belastingverdragen niet (direct) gewijzigd worden, denk ik dat de door mij voorgestelde alternatieven een verbetering zijn ten opzichte van de huidige situatie.

Een ander probleem is het risico van mismatches: winst die dubbel belast wordt of nergens belast wordt. Het risico daarop zou bij grensoverschrijdende transacties kleiner moeten zijn als beide landen het at arm’s length-beginsel toepassen. Ook van dit risico denk ik dat het meevalt in de praktijk. Als de buitenlandse partij een laagbelast lichaam is en een deel van diens winst feitelijk in Nederland belast wordt, dan zal er slechts beperkte extra belasting drukken op deze winst. En de kans dat er extra winst buiten de heffing blijft, ook die lijkt mij in zo’n situatie nogal klein.

Een derde probleem is dat voor sommige ondernemingen/ondernemers er sprake is van een lastenverzwaring. Dit kan gedeeltelijk opgevangen worden met een verlaging van de tarieven. Kortom, net als eerdere belastingherziening een uitruil tussen grondslagverbreding en tariefsverlaging. Geen belastingherziening is mogelijk zonder een zekere mate van uitruil. In de praktijk is een belastingherziening die voor iedereen een belastingverlaging is niet haalbaar.