NTFR 2016/1515 - Over outbound dividend, kostentoerekening en inningskosten. Het mysterie in de zaak Société Générale

Dat een niet-ingezetene met een binnenlandse bron vanuit de bronstaat c.q. vanuit de bron bezien zich in een vergelijkbare positie bevindt ten opzichte van de ingezetene indien het bronland zijn heffingsjurisdictie uitoefent, is vaste jurisprudentie. Dit volgt onder meer uit Bouanich, Gerritse, Scorpio, Centro Equestre en Commissie/Finland.² Uiteraard is dit anders indien dit zogenoemde persoonsgebonden aftrekken betreft. Dan zijn de niet-ingezetene en de ingezetene ‘in de regel’ niet vergelijkbaar. Hierop bestaat dan wel de beroemde Schumacker-uitzondering, als gevolg waarvan het HvJ de niet-ingezetene toch vergelijkbaar acht met de ingezetene. In dat geval dient de bronstaat alsnog persoonsgebonden aftrekken aan de niet-ingezetene te verlenen. Door Wattel gevleugeld aangeduid met het ‘altijd ergens’-beginsel.

Terug naar gevoegde zaken Miljoen, X en Société Générale. Het gaat in deze zaken dus om de heffing over dividend door de bronstaat van een niet-ingezetene. Vanuit deze bron bezien zijn zoals gezegd de niet-ingezetene en de ingezetene vergelijkbaar indien de bronstaat beiden in de heffing betrekt. De bronstaat dient ervoor te zorgen dat de uiteindelijke belastingdruk die beide dividendontvangers ervaren gelijk dient te zijn.³ De niet-ingezetene mag niet slechter worden behandeld dan de ingezetene. Er moet dus een effectieve drukvergelijking worden gemaakt waarbij kosten in aanmerking moeten worden genomen die rechtstreeks verband houden met kosten van de activiteit die tot het broninkomen leidt. Oók voor deze uitgaven bevinden de niet-ingezetene en de ingezetene zich in een vergelijkbare situatie. Simpel gezegd, er moet een euro-is-euro-vergelijking worden gedaan van de uiteindelijke belastingdruk na verrekening van voorheffingen.⁴

De mysterieuze overweging waar het mij om te doen is, is de volgende:

‘58. Meer in het bijzonder is in het geval van inkomsten in de vorm van dividenden van een dergelijk verband slechts sprake indien die kosten, ook al kunnen zij in voorkomend geval rechtstreeks verband houden met een bij een waardepapiertransactie betaald bedrag, rechtstreeks samenhangen met de inning als zodanig van die inkomsten (zie in die zin arrest Commissie/Duitsland, C600/10, ECLI:EU:C:2012:737, punt 20).’

Hier oordeelt het HvJ dat de niet-ingezetene slechts kosten ten laste van de binnenlandse bron mag aftrekken voor zover die ‘rechtstreeks samenhangen met de inning als zodanig van die inkomsten’. Deze zeer beperkte uitleg van kosten die rechtstreeks verband houden met de broninkomsten is bijzonder, aldus ook Wattel in zijn nadere conclusie na het arrest van het HvJ omdat dit oordeel onverenigbaar is met eerdere rechtspraak van het HvJ.⁵ Het heeft tot gevolg dat het HvJ toch een brutoheffing van niet-ingezetenen aanvaardt hoewel ingezetenen netto belast worden. Wattel suggereert dat het HvJ ongetwijfeld heel goed heeft begrepen wat financieringslasten zijn. Dat kan inderdaad het geval zijn, maar er is naar mijn mening ook een andere verklaring denkbaar.

Volgens mij moet de verklaring worden gezocht in de zaak Commissie/Duitsland, waarnaar het HvJ ook verwijst. In die zaak ging het tevens om een bruto-nettodiscussie, zowel ten aanzien van dividend als rente, ontvangen door niet-ingezeten pensioenfondsen. Hier voltrekt zich het gebruikelijke scenario. Een ingezeten pensioenfonds wordt uiteindelijk belast over het netto-inkomen, waarbij 90% van het inkomen aan een onbelaste reserve wordt toegevoegd en de Duitse bronheffing volledig over de bruto-inkomsten wordt verrekend met de Duitse vennootschapsbelasting. Die bronheffing over de bruto-inkomsten vormt voor niet-ingezeten pensioenfondsen echter een eindheffing. Zij worden volgens de Europese Commissie dan ook slechter behandeld dan ingezeten pensioenfondsen, zoals ook in de orde was in de zaak Commissie/Finland.⁶ In die zaak oordeelde het HvJ kort gezegd dat een niet-ingezeten pensioenfonds gelet op de bijzondere doelstelling van pensioenfondsen vergelijkbaar was met een ingezeten pensioenfonds dat zijn inkomen aan genoemde reserve kon doteren en daarom geen vennootschapsbelasting noch dividendbelasting verschuldigd was. Het niet-ingezeten pensioenfonds had daarom recht op teruggaaf op Finse dividendbelasting omdat de facto van Finse pensioenfondsen evenmin Finse dividendbelasting werd geheven.

Anders dan in de zaak Commissie/Finland heeft de Commissie in de zaak Commissie/Duitsland de toevoeging aan de onbelaste reserves echter uitdrukkelijk niet in geschil gebracht. Dit volgt uit punt 18 van het arrest, dat uitsluitend in de Duitse en Franse taal is gepubliceerd:⁷

‘Cette institution (la Commission, HV) précise, toutefois, que les provisions qui reposent sur des engagements de pension, telles que visées par la législation finlandaise en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Commission/Finlande, précité, ne font pas l’objet de son recours.’

of:

‘Sie (die Kommission, HV) fügt jedoch hinzu, dass auf Rentenverpflichtungen beruhende Rückstellungen, wie sie Gegenstand der im Urteil Kommission/Finnland behandelten finnischen Rechtsvorschriften gewesen seien, nicht Gegenstand ihrer Klage seien’

De Commissie heeft namelijk uitdrukkelijk niet in het geschil gebracht dat de toevoeging aan onbelaste reserves óók in de drukvergelijking moest worden betrokken. Het debat heeft zich vervolgens louter toegespitst op – kort gezegd – inningskosten, schadevergoedingskosten en kosten van personeel dat zich bezighoudt met de selectie van de aandelen waaruit de dividenden worden ontvangen (‘asset management’).⁸ De verklaring van de mysterieuze overweging moet mijns inziens dan ook worden gezocht in de rechtsstrijd zoals die door partijen in de zaak Commissie/Duitsland was afgebakend.

Ik lees het arrest Commissie/Duitsland zo dat de Commissie niet heeft bewezen dat Duitsland niet-ingezeten pensioenfondsen slechter behandelt dan ingezeten pensioenfondsen én wel omdat de Commissie bij haar bewijsvoering primair is uitgegaan van ‘hypothetische, gestileerde voorbeelden’.⁹ Ik lees niet dat het HvJ heeft beslist dat slechts inningskosten als kosten in aanmerking zouden mogen worden genomen als de kosten die rechtstreeks verband houden met het houden van de Duitse dividenden. Het heeft hooguit aannemelijk geacht dat dergelijke kosten een rechtstreeks verband kunnen hebben. Over de andere kosten, schadevergoedingskosten en asset management kosten heeft het HvJ dat zonder nader bewijs niet aannemelijk geacht. Waarom overweegt het HvJ in zaak Société Générale dan dat het al zou hebben beslist dat in de zaak Commissie/Duitsland in dit soort kwesties de in aanmerking te nemen kosten van een niet-ingezeten aandeelhouder zich dienen te beperken tot de inningskosten? Mijns inziens is het HvJ op het verkeerde been gezet door de conclusie van de A-G Jääskinen voor deze zaak. Die schrijft het volgende:¹⁰

‘Het Hof heeft gepreciseerd dat een rechtstreeks verband in de zin van deze rechtspraak volgt uit het feit dat de uitgave onlosmakelijk verbonden is met de activiteit waardoor de betrokken belastbare inkomsten worden verkregen, zoals het geval is met uitgaven die noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de activiteit waardoor deze worden verkregen. (67 (de zaken Schröder (C-459/09) en Grünewald (C-559/13), HV)) Het heeft inzonderheid al geoordeeld dat een dergelijk verband kan bestaan bij inkomsten in de vorm van dividenden (68 (de zaak Commissie/Finland, HV)), en met name dat de betrokken kosten in voorkomend geval rechtstreeks verband kunnen houden met een bedrag betaald ter gelegenheid van een transactie in waardepapieren, maar zij niettemin rechtstreeks verbonden moeten zijn met de ontvangst van dividend (69 (de zaak Commissie/Duitsland, HV)).’

De advocaat-generaal verwijst hier eerst naar zaak Commissie/Finland waaruit blijkt dat ook bij dividenden de rechtstreeks met het houden van de aandelen verband houdende uitgaven in de drukvergelijking moeten worden betrokken. Hij vervolgt echter dat het HvJ in de zaak Commissie/Duitsland al zou hebben beslist dat deze kosten alleen de inningskosten betreft. Ik acht het aannemelijk dat het HvJ zijn advocaat-generaal in dezen heeft gevolgd zonder zich ervan te vergewissen wat partijen in de zaak Commissie/Duitsland verdeeld hield. Als dat zo is, heeft het dus niet doelbewust een zo eng kostenbegrip aanvaard. In de nu te bespreken aanhangige zaak Brisal heeft het HvJ de mogelijkheid duidelijkheid te verschaffen.

In de zaak Brisal gaat het eveneens om een bruto-nettodiscussie, maar dan in de sfeer van rente betaald aan een niet-ingezetene. Een niet-ingezeten schuldeiser wordt geconfronteerd met een bronheffing die gebaseerd is op de bruto-rente en die als eindheffing fungeert. Ten laste van de ingezeten schuldeiser wordt de belastingheffing uiteindelijk gebaseerd op de nettorente. De bronheffing die gebaseerd is op de brutorente kan de ingezetene verrekenen met de verschuldigde vennootschapsbelasting over de nettorente. Ook hier speelt de vraag welke kosten de niet-ingezeten schuldeiser in aanmerking mag nemen bij het bepalen van de belastingdruk, in het bijzonder de financieringskosten. De zaak Brisal is in feite het vervolg op de zaak Commissie/Portugal.¹¹ Het HvJ oordeelde in deze laatste zaak dat de Commissie niet had bewezen dat de niet-ingezeten schuldeisers bedrijfskosten in de vorm van financieringskosten maken en zodoende een hogere belastingdruk ervaren dan de belastingdruk die ingezeten schuldeisers ervaren over de nettorente. Oók een bewijskwestie dus. In die zaak was – als ik het goed zie – niet eens geschil of financieringskosten niet als bronkosten in aanmerking dienen te worden genomen bij de bepaling van de belastingdruk van de niet-ingezeten schuldeiser. Portugal voerde in feite alleen maar aan dat de ingezetene en de niet-ingezetene zich niet in een vergelijkbare positie bevinden.¹² In Brisal is er geen hypothetische situatie meer maar een Ierse schuldeiser die meent dat hij met een eindheffing over de brutorente een hogere belastingdruk ervaart dan die welke een ingezeten schuldeiser ervaart over de nettorente. Het HvJ moet zich dus nu wel een inhoudelijk oordeel vormen. A-G Kokott staat in haar conclusie stil bij de door mij als mysterieuze geduide overweging van het HvJ in de zaak Société Générale. Zij probeert het HvJ te overtuigen om in de zaak Brisal daarvan afstand te nemen.¹³ Zij meent ten eerste dat alle voor de uitoefening van de belaste activiteit noodzakelijke kosten rechtstreeks verband houden met deze activiteit en dat het rechtstreekse verband niet in enge zin moet worden uitgelegd. Bij financieringskosten is naar haar mening aan het vereiste verband voldaan. Deze lezing is door het HvJ bevestigd met betrekking tot uitkeringen die voor de verkrijging van vastgoed of een deelneming worden betaald. Voorts beargumenteert zij dat in de sfeer van de btw het verstrekken van een lening een economische activiteit vormt, dat het aanhouden van aandelen geen economische activiteit is en dat de zaak Société Générale het HvJ niet moet weerhouden te oordelen dat Portugal de niet-ingezeten schuldeiser niet slechter mag behandelen door financieringskosten niet te beschouwen als met de voor de verstrekking van de geldlening noodzakelijke kosten. Ik zie hierin een poging om het HvJ in elk geval voor rente een andere kant op te laten bewegen dan de weg die het in de zaak Société Générale bewandelde. Dit is niet van belang ontbloot: de niet-ingezeten schuldeiser loopt in de woonstaat bij de verrekening van buitenlandse bronheffing steevast aan tegen de zogenoemde evenredigheidsbegrenzing (‘tweede limiet’). Uit de zaak Seabrokers volgt dat de woonstaat de op de ontvangen rente drukkende kosten niet in aanmerking hoeft te nemen.¹⁴ Dit heeft tot gevolg dat de financieringskosten nergens aftrekbaar zijn: noch in de bronstaat, noch in de woonstaat. Een duidelijk conflict met het eerder gememoreerd ‘altijd ergens’-beginsel. Het komt mij voor dat het HvJ al een voorschot op Brisal heeft genomen in de zeer recente zaak PMT/Skatteverket.¹⁵ Daarin oordeelde het HvJ dat indien ingezeten pensioenfondsen schulden in aanmerking mogen nemen bij de berekening van hun kapitaalsbasis, dat ook voor niet-ingezeten pensioenfondsen heeft te gelden:

‘Indien dit het geval is, moeten dergelijke kosten ook in aanmerking worden genomen voor niet-ingezeten pensioenfondsen.’