NTFR 2016/2189 - Apple’tje-eitje

Uit het door de Europese Commissie uitgebrachte persbericht komen de volgende feiten naar voren.² Apple Inc., gevestigd in de Verenigde Staten, houdt middellijk alle aandelen in twee naar Iers recht opgerichte vennootschappen: Apple Sales International en Apple Operations Europe. De werkelijke leiding van deze vennootschappen bevindt zich buiten Ierland, op grond waarvan Ierland ze niet aanmerkt als inwoner voor toepassing van de Ierse belastingwet. De vennootschappen beschikken wel over een vaste inrichting in Ierland. Apple Sales International is door middel van zijn Ierse vaste inrichting verantwoordelijk voor de aankoop van Apple-producten van fabrikanten overal ter wereld en de verkoop daarvan aan klanten in Europa, het Midden-Oosten, Afrika en India. Apple Sales International fungeerde als partij bij de koopovereenkomst; de producten werden fysiek uitgeleverd door lokale winkels. De uit de verkopen voortvloeiende winst werd geboekt in de vennootschappelijke jaarrekening van Apple Sales International. Op zijn beurt produceert Apple Operations Europe in zijn Ierse vaste inrichting bepaalde reeksen computers voor de Apple-groep.

Beide vennootschappen hebben een ‘cost sharing agreement’ met Apple Inc. Op grond hiervan hebben zij de rechten verkregen om de intellectuele eigendom van Apple te gebruiken om producten van Apple buiten Noord- en Zuid-Amerika te verkopen en te produceren. In het kader van de cost sharing agreement doen Apple Sales International en Apple Operations Europe jaarlijks betalingen aan Apple in de Verenigde Staten om research en development (R&D) te financieren. Met deze betalingen, die in mindering worden gebracht op de winst in Ierland, wordt meer dan de helft van de R&D-uitgaven van het hele concern gedekt.

Apple Sales International en Apple Operations Europe hebben zekerheid vooraf verkregen over hun fiscale behandeling voor de Ierse vennootschapsbelasting (in 1991 is een ruling afgegeven die in 2007 door een tweede ruling is vervangen). De rulings hebben betrekking op de toerekening van winst aan de Ierse vaste inrichtingen. Slechts een zeer klein deel van de in de vennootschappelijke jaarrekening geboekte winst werd aan de vaste inrichting toegerekend. Volgens het persbericht werd de meeste winst toegewezen aan het ‘hoofdkantoor’, waar het niet werd belast.

Hoe moeten wij de Ierse afspraak nu duiden? Veel lijkt af te hangen van het antwoord op de vraag wat de twee vennootschappen nu precies doen. Als ik het persbericht goed begrijp, is dat in wezen de aan- en verkoop van Apple-producten. Daarmee wordt veel winst behaald: een lage inkoopprijs en een hoge verkoopprijs. De hoge verkoopprijs wordt mogelijk gemaakt door de superieure kwaliteit van de producten en door het waardevolle merk. De R&D die hiertoe leidt vindt, naar ik aanneem, plaats in de Verenigde Staten. Ook de strategische beslissingen rond de intellectuele-eigendomsrechten zullen in Amerika worden genomen. Niettemin staat het concern toe dat Apple Sales International en Apple Operations Europe het verschil tussen de aan- en verkooprijs van Apple-producten volledig mogen behouden. Deze winst lijkt niet (geheel) voort te vloeien uit hun bedrijfsuitoefening. Naar Nederlands belastingrecht zou onder deze omstandigheden wellicht sprake zijn van een informele kapitaalstorting: beide partijen moeten zich ervan bewust zijn geweest dat de ene partij zich ten gunste van de andere partij op onzakelijke wijze een voordeel laat ontgaan, gegrond in de aandeelhoudersrelatie. Hierbij moet worden opgemerkt dat Apple Sales International en Apple Operations Europe weliswaar bijdragen aan de kosten voor de ontwikkeling van de R&D, maar dit lijkt op zichzelf nog niet te rechtvaardigen dat alle winst aan hen wordt toegerekend.³

Hoe kan het dan zijn dat de winst voor het grootste deel nergens wordt belast? De oorzaak hiervan moet worden gezocht in de werking van de ‘cost sharing regulations’ van de Amerikaanse Internal Revenue Service. Kort gezegd leiden deze ertoe dat de voordelen uit intellectuele-eigendomsrechten worden toegerekend aan de partij die de ontwikkeling ervan heeft bekostigd. Zo strikt opgevat lijkt dit een wat andere maatstaf dan de maatstaf die voortvloeit uit het at arm’s length-beginsel naar OESO-maatstaven. Het is precies deze mismatch die, in ieder geval voor een deel, ertoe kan hebben geleid dat een deel van de winst tussen wal en schip is gevallen.

Wat er nog tussendoor speelt, is de problematiek van winsttoerekening aan vaste inrichtingen. In het persbericht werpt de Europese Commissie de begrijpelijke vraag op hoe de Ierse belastingdienst zo veel winst heeft kunnen toerekenen aan een ‘leeg’ hoofdhuis. Het persbericht vermeldt dat het hoofdhuis geen werknemers of eigen gebouwen heeft en zich slechts bezighoudt met ‘beperkte beslissingen van de directeuren (velen werkten tegelijkertijd voltijds als bestuurder bij Apple Inc.) over de uitkering van dividenden, administratieve regelingen en kasbeheer’. Hoe kan aan deze beperkte activiteit zo veel winst worden toegerekend? Het is in dit verband nuttig art. 7, lid 2, OESO-Modelverdrag aan te halen:

‘For the purposes of this Article and Article (23 A) (23 B), the profits that are attributable in each Contracting State to the permanent establishment referred to in paragraph 1 are the profits it might be expected to make, in particular in its dealings with other parts of the enterprise, if it were a separate and independent enterprise engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions, taking into account the functions performed, assets used and risks assumed by the enterprise through the permanent establishment and through the other parts of the enterprise.’

De door mij gecursiveerde woorden moeten naar mijn mening niet zo worden uitgelegd dat alle winst van een vennootschap moet worden toegerekend aan haar vaste inrichting indien in het hoofdhuis nauwelijks activiteit plaatsvindt. Het kan immers zo zijn dat een deel van de winst als startpunt al bij een geheel andere vennootschap thuishoort, waardoor men niet toekomt aan art. 7, lid 2, OESO-Modelverdrag. Bovendien gaat deze bepaling uit van een ‘separate entity approach’. In de woorden van het commentaar erop: ‘Paragraph 2 does not seek to allocate the overall profits of the whole enterprise to the permanent establishment and its other parts but, instead, requires that the profits attributable to the permanent establishment be determined as if it were a separate enterprise.’ Ook dit brengt ons weer terug bij de discussie rond informeel kapitaal.

Zowel Apple als de Ierse regering heeft aangekondigd beroep in te stellen bij het Gerecht van de Europese Unie. Of hun beroepen succesvol zullen zijn, hangt af van een aantal dingen.

In de eerste plaats zal het Gerecht een beslissing moeten nemen over het principiële punt dat ook aan de orde is in de zaken van Starbucks, Fiat en de Belgische ‘excess profit ruling’: vloeit uit art. 107, lid 1, VWEU Europees transferpricingrecht voort?⁴ Het belang van het antwoord op deze vraag moet niet worden onderschat, want het bepaalt het referentiekader waarbinnen moet worden vastgesteld of een ‘voordeel’ in de zin van die bepaling is verleend. Het belastingrecht van sommige landen – zoals Nederland – kent bijvoorbeeld wél het algemene concept van informeel kapitaal, terwijl dat in andere landen níét zo is. Deze verschillen vloeien voort uit de omstandigheid dat fiscale soevereiniteit op het punt van de directe belastingen bij de lidstaten is gebleven. Ik weet niet of Ierland informeel kapitaal erkent, maar in de visie van de Europese Commissie zou dit in het kader van het staatssteunrecht waarschijnlijk helemaal niet moeten uitmaken. Als het Gerecht de Europese Commissie volgt, wordt de transferpricingdiscussie een feitelijke aangelegenheid van stelplicht en bewijslast, waarbij het Gerecht bij complexe economische analyses niet geneigd zal zijn het werk van de Commissie over te doen.⁵ Dit zou een grote verschuiving van bevoegdheden binnen de Unie betekenen.

Indien het Gerecht wél van belang acht hoe de lidstaten transferpricingrecht hebben geïncorporeerd in hun nationale recht, komt in de tweede plaats de vraag aan de orde welke vrijheid de lidstaten hebben dat recht te interpreteren in een vaststellingsovereenkomst. Dit is óók een zeer wezenlijke vraag. Neem bijvoorbeeld de zaak McDonald’s. Kan men nu werkelijk niet zeggen dat Luxemburg in redelijkheid niet kon komen tot zijn interpretatie van het belastingverdrag in de daar aan de orde zijnde tax ruling?⁶

In de derde plaats zal duidelijk moeten worden of het staatssteunrecht inderdaad dwingt tot een ‘two-sided-approach’ bij de toerekening van winst binnen een concern of aan een vaste inrichting.⁷ Ook voor Nederland is dit een belangrijk punt, omdat de zaak Starbucks toch wel enige gelijkenis lijkt te vertonen met de zaak Apple waar het gaat om winsttoerekening.⁸

In de vierde plaats moet worden beslist of inderdaad, zoals de Europese Commissie lijkt te stellen, de in de vennootschappelijke jaarrekening vermelde winst voor fiscale doeleinden leidend is, en of die winst inderdaad niet neerwaarts mag worden bijgesteld in een geval waarin geen andere groepsvennootschap jaarrekeningrechtelijk aanspraak maakt op die winst.⁹

Ten slotte moet de politieke dimensie niet uit het oog worden verloren. Apple heeft aangekondigd binnenkort een substantiële winstuitkering te zullen doen vanuit de Ierse vennootschappen aan hun Amerikaanse moedermaatschappij. Dit betekent dat de Verenigde Staten rechtstreeks belang hebben bij de uitkomst van de juridische procedure: een verlies van Ierland en Apple zal daar immers resulteren in een zeer aanzienlijke foreign tax credit. Inderdaad schreef het Amerikaanse ministerie van Financiën onlangs in een white paper:

‘There is the possibility that any repayments ordered by the Commission will be considered foreign income taxes that are creditable against U.S. taxes owed by the companies in the United States. If so, the companies’ U.S. tax liability would be reduced dollar for dollar by these recoveries when their offshore earnings are repatriated or treated as repatriated as part of possible U.S. tax reform. To the extent that such foreign taxes are imposed on income that should not have been attributable to the relevant Member State, that outcome is deeply troubling, as it would effectively constitute a transfer of revenue to the EU from the U.S. government and its taxpayers.’¹⁰

Het van Apple terug te vorderen bedrag van € 13 miljard, te vermeerderen met zo’n € 6 miljard aan rente, is zo groot dat moeilijk kan worden voorspeld welke politieke krachten kunnen loskomen. Intussen zullen de belastingdiensten van andere landen ook niet stilzitten nu de Europese Commissie in haar persbericht heeft aangegeven dat het bedrag van de terugvordering kan worden verminderd als ‘andere landen, op basis van de informatie die uit het onderzoek van de Commissie naar voor is gekomen, van mening zijn dat de commerciële risico’s, de verkopen en de andere activiteiten van Apple in hun jurisdictie hadden moeten worden geboekt’. Toch aardig van de Europese Commissie, maar de staatssteunrechtelijke onderbouwing ervan is mij nog niet helemaal helder.

Eén ding is in ieder geval wel duidelijk: het worden buitengewoon spannende en interessante jaren voor het internationale en Europese belastingrecht!