NTFR 2016/384 - Aanvullende 90%-uitkeringstoets voor vermogensfondsen?

‘Een vermogensfonds is een instelling die een (stam)vermogen beheert. Zo’n vermogensfonds kan een deel van de opbrengsten van het (stam)vermogen uitkeren aan een goed doel. Gaat het om meer dan 90% van de netto-opbrengsten, dan wijzen wij het vermogensfonds aan als anbi’¹

Deze passage op de website van de Belastingdienst roept de vraag op of er een basis is in de wet- en regelgeving voor de eis dat vermogensfondsen minimaal 90% van hun netto-opbrengsten moeten uitkeren. Deze eis is namelijk problematisch: vermogensfondsen gaan regelmatig langetermijnverplichtingen aan, maar beleggingsopbrengsten kunnen sterk fluctueren. Ook zal de jaarrekening niet altijd direct uitsluitsel kunnen geven over de vraag of aan deze eis is voldaan, wat zou betekenen dat deze de anbi zou verplichten tot het maken van aanvullende opstellingen en berekeningen. Nu verschillende vermogensfondsen inmiddels zijn geconfronteerd met een inspecteur die de stelling inneemt dat zij jaarlijks minimaal 90% van hun netto-opbrengsten moeten uitkeren om hun anbi-status te behouden, rechtvaardigt deze vraag een opinie.

De eerste, praktische, vraag is hoe een vermogensfonds moet bepalen of aan de 90%-bestedingseis is voldaan. Over het algemeen zijn vermogensfondsen niet belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting en is er dus geen aangifte voorhanden om de opbrengsten en uitgaven te bepalen. Giften van een anbi zijn vanwege de vrijstelling van art. 33, lid 10, Successiewet 1956 evenmin opgenomen in een aangifte schenkbelasting. De jaarrekening is dan het meest aangewezen document om de omvang van de netto-opbrengsten en de algemeennutuitgaven te bepalen. De 90%-bestedingstoets lijkt echter uit te gaan van een op kasbasis opgestelde jaarrekening: de in een bepaalde periode (een jaar?) uitgekeerde gelden moeten worden gerelateerd aan de in die periode behaalde netto-opbrengsten.

De meeste vermogensfondsen stellen hun jaarrekening echter niet op kasbasis, maar op verplichtingenbasis op. De reden daarvoor is dat de richtlijnen voor de jaarverslaggeving (RJ) specifieke voorschriften kennen voor algemeennutorganisaties. Deze zijn opgenomen in RJ 640 en RJ 650. RJ 640 is van toepassing op een organisatie die primair is gericht op een kerkelijke, levensbeschouwelijke, maatschappelijke, charitatieve, culturele of wetenschappelijke doelstelling of die anderszins een maatschappelijk of algemeen nut beoogt.² RJ 650 is specifiek bedoeld voor fondswervende instellingen. Voor deze instellingen geldt overigens ook RJ 640, tenzij RJ 650 daarvan afwijkt. Zuivere vermogensfondsen zullen alleen RJ 640 gebruiken.

RJ 640.202 schrijft het verplichtingenstelsel voor (op dit punt wijkt RJ 650 niet af van RJ 640, waardoor dit ook voor fondswervers geldt) voor het verantwoorden van toegezegde giften:

‘De Organisatie dient subsidieverplichtingen en verplichtingen tot het doen van een gift in de balans als schuld en in de staat van baten en lasten als last te verantwoorden, ook als de verplichting is aangegaan voor meer dan een jaar. Als zij bijvoorbeeld een subsidietoezegging doet voor een periode van drie jaar, dan verwerkt zij het volledige bedrag in het jaar van toezegging als last en verplichting’.

Dit kan met het volgende voorbeeld worden toegelicht. Een vermogensfonds doet in 2015 de toezegging om in 2016, 2017 en 2018 jaarlijks € 10.000 te doneren aan een dierenasiel. Het fonds stelt hierbij de voorwaarde dat de stichting jaarlijks aantoont dat het bedrag is besteed aan de verzorging van de dieren. In 2015 neemt het vermogensfonds op grond van RJ 640.202 in haar resultatenrekening kosten in aanmerking ter hoogte van € 30.000 en neemt zij op haar balans een verplichting van € 30.000 op. Van belang is te onderkennen dat er in 2015 weliswaar geen kasstroom naar het dierenasiel is, maar de gehele toezegging al wel in dat jaar het resultaat verlaagt en als gift in de jaarrekening wordt verantwoord. Als het fonds in 2016 vervolgens de eerste schenking van € 10.000 doet, verlaagt deze de verplichting op de balans en de kaspositie van het vermogensfonds. Dit heeft echter geen invloed op het resultaat van het fonds: in 2016 wordt dus geen gift verantwoord. Stel dat na het eerste jaar is gebleken dat de € 10.000 niet geheel aan de dieren is besteed, maar dat de directeur van het dierenasiel het bedrag heeft gebruikt om een boot te kopen. Het vermogensfonds besluit vervolgens in 2016 om de toezegging voor 2016 en 2017 niet langer gestand te doen. Dit heeft tot gevolg dat in 2016 in de resultatenrekening een bate van € 20.000 wordt opgenomen en dat de verplichting met € 20.000 wordt verlaagd. De 90%-toets van de Belastingdienst levert in dit voorbeeld direct een probleem op. In de jaarrekening zijn immers wel de in een jaar aangegane verplichtingen terug te vinden, maar niet de daadwerkelijk betaalde giften.

Een ander probleem dat wordt veroorzaakt door het niet toepassen van het kasstelsel is dat de opbrengsten in de jaarrekening niet alleen de gerealiseerde beleggingsresultaten kunnen bevatten, maar bij toepassing van waardering op actuele waarde ook ongerealiseerde koersresultaten. Als deze ongerealiseerde koersresultaten ook bij de 90%-bestedingstoets worden meegenomen, ontstaat de moeizame situatie dat een vermogensfonds nog niet gerealiseerde opbrengsten zou moeten uitkeren. Dit kan de continuïteit van het vermogensfonds in gevaar brengen. Een ongerealiseerde koerswinst kan in een volgend jaar immers weer verdampen.

Jaarrekeningen van vermogensfondsen zullen dus over het algemeen niet geschikt zijn om de 90%-bestedingstoets op los te laten: bij ongerealiseerde vermogenswinsten is de noemer van de breuk te hoog (uit de jaarrekening blijkende netto-opbrengsten zijn hoger dan de gerealiseerde opbrengsten) en de teller te hoog (in het jaar van de toezegging) of te laag (in het jaar waarin betalingen van eerder toegezegde schenkingen worden gedaan). Het zou echter vreemd zijn als een anbi vanwege de 90%-eis haar jaarrekening niet op basis van de RJ zou mogen opstellen, maar het kasstelsel zou moeten hanteren.

Dit praktische probleem maakt de vraag derhalve nog pregnanter of de 90%-bestedingseis met alle gevolgen voor de jaarrekening van dien, wel gesteld kan worden.

De definitie van een algemeen nut beogende instelling (anbi) staat voor alle rijksbelastingen in art. 2, lid 3, onderdeel m, Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en is uitgewerkt in art. 5b AWR. In art. 1a tot en met 1e Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 (Uitv.reg. AWR 1994) zijn nadere regels gesteld. Een van de belangrijkste eisen die aan een anbi wordt gesteld, is dat deze uitsluitend of nagenoeg uitsluitend het algemeen nut beoogt. Dit staat zowel in art. 5b, lid 1, onderdeel a, ten eerste, AWR als in art. 1a, lid 1, onderdeel b, Uitv.reg. AWR 1994. ‘Uitsluitend of nagenoeg uitsluitend’ is vertaald in een percentage van 90%.³ Tijdens de parlementaire behandeling van de Geefwet heeft de staatssecretaris nader toegelicht hoe dit criterium moet worden toegepast: ‘De nadruk zal hierbij met ingang van 2012 op de uitgaven liggen, op de bestedingen van een instelling. Indien met de uitgaven van een instelling (nagenoeg) geheel een algemeen belang wordt gediend, wordt in de regel voldaan aan het 90%-criterium.’⁴ De staatssecretaris legt in deze toets geen relatie met de inkomsten van een instelling. Het gaat er om dat een vermogensfonds 90% van zijn uitgaven aan het algemeen nut besteedt. Het vermogensfonds dat aan het dierenasiel schenkt, kan eenvoudig aantonen dat het aan deze toets voldoet, zonder dat daarvoor een aanpassing van de jaarrekening nodig is. De 90%-toets beziet slechts de uitgaven en eist dus niet dat 90% van de netto-opbrengsten worden besteed. De vraag is derhalve of een van de andere anbi-criteria besteding van minimaal 90% van de netto-opbrengsten eist.

Voor commerciële activiteiten kent art. 1a, lid 2, Uitv.reg. AWR 1994 een bestedingseis. Een anbi mag ter financiering van haar doelstelling commerciële activiteiten ontplooien, indien de inkomsten (gedefinieerd als het saldo van baten en lasten) binnen een redelijke termijn voor ten minste 90% ten goede komen aan haar doelstelling. Voor commerciële activiteiten geldt derhalve een bestedingseis. Van belang is allereerst dat deze eis niet inhoudt dat de netto-opbrengsten in hetzelfde jaar besteed moeten worden. De staatssecretaris merkt in zijn toelichting op de Uitv.reg. AWR 1994 nadrukkelijk op dat de gehanteerde redelijkheidsnorm ruimte biedt voor maatwerk en dat het type instelling, haar grootte en concrete doelstelling maken dat de invulling van deze norm van instelling tot instelling kan verschillen.⁵

De meeste vermogensfondsen zullen zich echter niet met commerciële activiteiten bezig houden. Kenmerkend voor vermogensfondsen is namelijk dat zij hun activiteiten bekostigen met de beleggingsopbrengsten van hun vermogen. Bij de aanbieding van de Uitv.reg. AWR 1994 heeft de staatssecretaris nadrukkelijk opgemerkt: ‘Beleggingsactiviteiten zijn in dit kader dus geen commerciële activiteiten.’⁶ De bestedingseis van art. 1a, lid 2, Uitv.reg. AWR 1994 geldt derhalve niet voor beleggingsopbrengsten.

Art. 1a, lid 1, onderdeel d, Uitv.reg. AWR 1994 bepaalt in combinatie met art. 1b Uitv.reg. AWR 1994 dat een anbi niet meer vermogen mag aanhouden dan redelijkerwijs nodig is voor de continuïteit van de voorziene werkzaamheden ten behoeve van de doelstelling van de instelling. De staatssecretaris gaf in de toelichting op deze bepaling in de Uitv.reg. AWR 1994 aan dat dit artikel is opgenomen om zeker te stellen dat de anbi de ter verwezenlijking van haar doel bestemde gelden besteedt conform haar algemeen nuttige doelstelling en niet nodeloos vermogen oppot.⁷ Hij duidde deze bepaling in voornoemde toelichting aan als een ‘bestedingscriterium’ dat ook wel bekend is als ‘de anti-oppoteis’.

Ook deze bestedingseis kent geen vaste termijn waarbinnen een vermogensfonds haar netto-beleggingsopbrengsten moet uitkeren. De staatssecretaris noemt het bestedingscriterium in de toelichting een ‘open norm’, waarvoor is gekozen omdat individuele anbi’s en hun concrete doelstellingen van elkaar kunnen verschillen, om welke reden maatwerk geboden is. Hij noemt als voorbeeld het verschil tussen vermogensfondsen enerzijds en fondswervende instellingen anderzijds.

De staatssecretaris stelt de redelijkheid centraal bij de toepassing van het bestedingscriterium. Instellingen moeten vermogensvorming motiveren aan de hand van concrete voorgenomen activiteiten. Er moet sprake zijn van voorziene werkzaamheden binnen een redelijk tijdsbestek. De staatssecretaris staat in de toelichting tevens toe dat anbi’s vermogen aanhouden ten behoeve van een ‘continuïteitsreserve’ indien dat nodig is om de continuïteit van de werkorganisatie van de instelling te waarborgen. Hierbij noemt hij als voorbeeld van kosten van de werkorganisatie exploitatiekosten als personeelskosten, huisvestingskosten en administratiekosten, waarbij de aard en de omvang van de instelling bepalen welk niveau van de continuïteitsreserve redelijk is. Deze bestedingstoets is eenvoudig uit te voeren aan de hand van een op basis van de RJ opgestelde jaarrekening: hieruit blijkt immers het vermogen en de opbouw daarvan. Het vermogensfonds dat aan het dierenasiel schenkt, hoeft voor deze toets geen andere jaarrekening te maken.

Het bestedingscriterium richt zich volgens de toelichting overigens vooral op reservevorming geïnitieerd door de instelling zelf en niet op de vermogensbestanddelen waarop de inbrenger een bestedingsbeperking heeft aangebracht. Art. 1b, lid 2, onderdeel a, Uitv.reg. AWR 1994 verstaat onder vermogen dat nodig is voor de continuïteit van de voorziene werkzaamheden onder meer ook vermogen of bestanddelen daarvan die krachtens uiterste wilsbeschikking of schenking door de instelling zijn verkregen en die op grond van daaraan verbonden voorwaarden al dan niet in reële termen in stand moeten worden gehouden. Niet altijd zal de inbrenger expliciet bepaald hebben of het stamvermogen in absolute of in reële termen in stand moet worden gehouden. Naar mijn mening moet het gaan om instandhouding in reële termen, omdat anders de continuïteit van de werkzaamheden van het vermogensfonds in gevaar komt. Door inflatie neemt de waarde van het ooit ingebrachte vermogen en daarmee het daarmee te behalen rendement immers af. Daardoor zou het vermogensfonds hetzij steeds minder inkomsten krijgen en dus haar activiteiten moeten verminderen of moeten interen op haar vermogen met als gevolg een beëindiging van haar activiteiten. Beide wegen zouden de continuïteit van de werkzaamheden van het vermogensfonds in gevaar brengen. Naar mijn mening is het daarom in overeenstemming met de vermogenstoets om het stamvermogen jaarlijks te verhogen aan de hand van de inflatie.

Tot slot benadrukt de toelichting dat het bestedingscriterium er niet toe strekt dat alle door een instelling ontvangen inkomsten in het jaar van ontvangst besteed moeten worden. Bovendien mogen instellingen ook rekening houden met redelijkerwijs te verwachten fluctuaties in hun inkomsten of toekomstige rendementen. Deze laatste opmerking is van groot belang. Waar vermogensfondsen in 2013 en 2014 mooie rendementen behaalden, lijkt 2015 een moeizaam jaar te worden. Om de werkzaamheden op gelijk niveau voort te kunnen zetten, is het dus van belang dat vermogensfondsen in vette jaren opbrengsten opzij zetten voor magere jaren die zich in een conjunctuur steevast ook zullen aandienen. Een dergelijke handelswijze is niet alleen prudent, maar ook in overeenstemming met de toelichting van de staatssecretaris. Het jaarlijks uitkeren van 90% van de netto-inkomsten zou ertoe leiden dat een anbi geen langetermijntoezeggingen kan doen aan door haar gesteunde projecten of dat het voldoen aan langetermijntoezeggingen in magere beleggingsjaren in gevaar komt. Veel vermogensfondsen hanteren daarom een op ervaringsgegevens gebaseerd gemiddeld langetermijnpercentage van hun vermogen dat ze uitkeren. In vette jaren zal dat ervaringspercentage onder het daadwerkelijke rendement liggen, maar in magere jaren zal het hoger zijn. Het hanteren van een dergelijk percentage zorgt ervoor dat ook in magere jaren de activiteiten op hetzelfde niveau kunnen plaatsvinden en de continuïteit van de werkzaamheden dus niet in gevaar komt. Om die reden is het hanteren van een dergelijk vast gemiddelde naar mijn mening in overeenstemming met de vermogenstoets.

De vermogenstoets in de Uitv.reg. AWR 1994 en de toelichting die de staatssecretaris daarop heeft gegeven kunnen dus evenmin de strikte eis onderbouwen dat 90% van de netto-inkomsten moet worden uitgekeerd.