NTFR 2017/1617 - Het kan wel, maar we doen het niet

In NTFR 2011/893 heb ik betoogd dat er onder het toepassingsbereik van art. 20, lid 5 (oud), Wet VPB 1969 – de voorganger van art. 20a Wet VPB 1969 – geen twijfel bestond dat latente verliezen en winsten onder het toepassingsbereik van deze bepaling vielen. Oude jurisprudentie op dit punt was glashelder.³ Met de invoering van art. 20a Wet VPB 1969, een evidente aanscherping van art. 20, lid 5 (oud), Wet VPB 1969, zou men verwachten dat op dit punt geen versoepeling of wijziging is beoogd. Dat blijkt ook nergens uit de parlementaire geschiedenis. Wel heeft met de invoering van art. 20a, lid 12, Wet VPB 1969 een codificatie van de jurisprudentie omtrent latente winsten plaatsgevonden. De staatssecretaris van Financiën is in de vier laatst verschenen beleidsbesluiten over art. 20a Wet VPB 1969 steeds van mening geweest dat latente verliezen en winsten ook onder het toepassingsbereik van art. 20a Wet VPB 1969 vallen. De hiervoor gememoreerde jurisprudentie is naar zijn mening onverkort van toepassing.⁴ Twijfel kon echter ontstaan op basis van de letterlijke wettekst tot 1 januari 2011 in lid 1, 4 en 6, waaruit kon worden afgeleid dat het moet gaan om een ‘verlies’. Lid 4 repte zelfs uitdrukkelijk van een ‘verlies dat is geleden’.⁵ Jurisprudentie op dit punt voor de periode tot 1 januari 2011 is echter – met uitzondering van de Credit Suisse-arresten – niet voorhanden en denk ik ook niet meer te verwachten.

Sinds 1 januari 2011 dient een resultaat uit het jaar van de belangrijke aandeelhouderswijziging te worden opgesplitst in een resultaat uit de periode tot de aandeelhouderswijziging (periode 1) en een resultaat uit de periode daarna (periode 2). Indien er sprake is van een verlies in een van de perioden, dan dient dit verlies te worden toegerekend aan het voorgaande respectievelijk volgende jaar. Als gevolg van deze systematiek is binnenjaarse verrekening van resultaten voor en na de aandeelhouderswijziging niet langer mogelijk. De hiervoor genoemde Credit Suisse-arresten speelden echter nog in de periode voor 2011.⁶

Reeds eerder heb ik betoogd dat de wetgever zich met de vormgeving van het huidige art. 20a Wet VPB 1969 op glad ijs begeeft.⁷ Dat lijkt een bewuste keuze. Uit de wettekst sinds 1 januari 2011 blijkt immers (nog duidelijker dan uit de uit de tekst van daarvoor) dat het gaat om ‘geleden’ verliezen dan wel de ‘genoten’ winst. In de memorie van toelichting is bovendien uitdrukkelijk bevestigd dat het moet gaan om een gerealiseerd verlies.⁸ De bewuste keuze van de wetgever blijkt voorts uit de kwalificatie van een (deel van het) verlies dat op grond van art. 20a, lid 1, Wet VPB 1969 dient te worden toegerekend aan het vorige respectievelijk volgende jaar. Met kwalificatie wordt hier gedoeld op de kwalificatie van het verlies als ‘regulier’ verlies dan wel als houdsterverlies in de zin van art. 20, lid 4, Wet VPB 1969. De wetgever heeft hierbij expliciet bevestigd dat een verlies dat dient te worden toegerekend aan het voorafgaande dan wel volgende jaar deel gaat uitmaken van de belastbare winst van dat jaar.⁹ In voorkomende gevallen kan een houdsterverlies hierdoor niet langer als een houdsterverlies worden aangemerkt.¹⁰ In WFR 2011/312 heb ik betoogd dat hierdoor bijvoorbeeld gewacht kan worden met de realisatie van een latent liquidatieverlies tot periode 2 (of een later moment), waarna dit verlies op grond van de wetssystematiek wordt toegerekend aan het volgende jaar. Een latent liquidatieverlies dat tevens als houdsterverlies zou kwalificeren kan hiermee ‘geconverteerd’ worden in een regulier verlies. Hierbij heb ik tevens een voorstel gedaan voor een wetswijziging van art. 20a, lid 1, Wet VPB 1969 om dit ongewenst effect te ondervangen.

Kortom, naar mijn mening was het – in elk geval sinds 1 januari 2011 – zonneklaar dat op basis van de uitlatingen van de wetgever in combinatie met de letterlijke wettekst van art. 20a Wet VPB 1969 latente winsten én verliezen niet onder het toepassingsbereik van art. 20a Wet VPB 1969 zouden vallen. Dat de staatssecretaris van Financiën blijkens zijn uitlatingen in het beleidsbesluit een andere mening is toegedaan, is weliswaar begrijpelijk, maar onjuist.

Het valt buiten het bestek van deze opinie om uitputtend in te gaan op de toepassing van het leerstuk van fraus legis in combinatie met art. 20a Wet VPB 1969. Uit de jurisprudentie vóór de Credit Suisse-arresten¹¹ valt in elk geval af te leiden dat toepassing van het leerstuk van fraus legis slechts in zeer bijzondere gevallen aan de orde kan komen. Daarnaast dient een onderscheid te worden gemaakt tussen eigen en gekochte verliezen. Bij gekochte verliezen is er eerder sprake van fraus legis.¹² In de literatuur is wel betoogd dat fraus legis in beginsel niet aan de orde kan komen indien de verliezen op basis van het systeem van de Wet VPB 1969 in stand blijven.¹³ In zoverre kan ook worden betoogd dat indien verliezen in stand blijven na toepassing van art. 20a Wet VPB 1969, fraus legis niet meer aan de orde kan zijn.¹⁴ In mijn proefschrift heb ik verdedigd dat hierop naar mijn mening één uitzondering bestaat, namelijk indien de rechtshandeling an sich met het leerstuk van fraus legis kan worden bestreden.¹⁵ Het samenstel van rechtshandelingen en rechtsgevolgen kan in dat geval zozeer in strijd komen het systeem van de wet dat er sprake is van fraus legis. Dit is ook een relevant punt in de Credit Suisse-arresten (zie hierna).

In de Credit Suisse-arresten werd door de Zwitserse bank op grote schaal een constructie opgezet, waarbij rentelasten ter zake van de aankoop van buitenlandse deelnemingen (‘Bosal-rente’) werden afgezet tegen de winst die binnen hetzelfde boekjaar was behaald, bijvoorbeeld als gevolg van de verkoop van de onderneming van de desbetreffende ‘winstvennootschap’. Zoals vermeld speelde de casuïstiek nog onder de vigeur van art. 20a Wet VPB 1969 zoals dat gold vóór 1 januari 2011, waardoor binnenjaarse verrekening in beginsel mogelijk was. In het kernarrest, NTFR 2017/1240, oordeelt de Hoge Raad dat deze structuur ertoe leidt dat door het creëren van rentelasten winsten onbeperkt en naar willekeur kunnen worden verminderd. Volgens de Hoge Raad is er sprake van fraus legis voor zover de rentelasten worden afgezet tegen de aanwezige ‘gekochte’ winst. Als gekochte winst wordt hierbij in r.o. 3.2.3.9 aangemerkt de winst van ieder van de belanghebbenden die met inachtneming van de regels van goed koopmansgebruik is behaald tot het tijdstip waarop het economische risico met betrekking tot de aandelen in die belanghebbenden overging naar het concern. Voor zover door belanghebbenden meer rente is verschuldigd dan de gekochte winst zijn op dit meerdere de normale regels van de fiscale winstbepaling van toepassing. In zoverre is naar de mening van de Hoge Raad sprake van een toelaatbaar gebruik van het stelsel van de Wet VPB 1969, zoals dat na het Bosal-arrest moet worden opgevat.¹⁶

Opvallend is dat de Hoge Raad het in zijn oordeel heeft over strijdigheid met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en niet zozeer over strijdigheid met doel en strekking van art. 20a Wet VPB 1969. Dat is wellicht te verklaren uit de omstandigheid dat het eerste cassatiemiddel van belanghebbenden zag op de vraag of het aanvaarden van de renteaftrek in strijd kwam met doel en strekking van de wet.¹⁷ Strijdigheid met doel en strekking van art. 20a Wet VPB 1969 sec leek in zoverre ook een te beperkt standpunt, omdat uit BNB 2009/42 nu juist volgde dat binnenjaarse verrekening van resultaten mogelijk was. Ik leid uit het kernarrest dan ook af dat de Hoge Raad de combinatie van binnenjaarse verrekening van resultaten met de wijze waarop dit geschiedde, namelijk het onbeperkt en naar willekeur creëren van rentelasten, in strijd met doel en strekking van de Wet VPB 1969 acht.

Tegelijkertijd kan worden geconstateerd dat de casuspositie in het kernarrest wat betreft de toepassing van art. 20a Wet VPB 1969 niet wezenlijk verschilt van de situatie die aan de orde was in het hiervoor reeds gememoreerde BNB 1993/197, waarin de Hoge Raad (kort gezegd) oordeelde dat er sprake was van fraus legis in een situatie waarbij rente-inkomsten werden afgezet tegen gekochte verliezen. In zoverre kan het Credit Suisse-kernarrest als het algebraïsche spiegelbeeld van BNB 1993/197 worden gezien, omdat het in het kernarrest ging om gekochte winsten in plaats van gekochte verliezen. Met daarbij de belangrijke aanvulling dat de Hoge Raad klip en klaar aangeeft dat de gekochte winst met inachtneming van goedkoopmansgebruik dient te worden bepaald.

In het houtvergassingsinstallatie-arrest (NTFR 2017/1223) gaat de Hoge Raad nog een stap verder. De casus in dit arrest was in zoverre afwijkend van de overige vennootschappen in de Credit Suisse-arresten dat de belanghebbende op het moment van aankoop nog niet kon worden aangemerkt als een winstvennootschap. Belanghebbende bezat op het moment van aankoop door het bankenconcern nog een houtvergassingsinstallatie en liquide middelen, die pas nadien verkocht werden. Er was op het moment van aankoop van de aandelen derhalve sprake van een latente verkoopwinst op de te verkopen activa van de vennootschap. Vervolgens werd deze verkoopwinst binnen het jaar afgezet tegen Bosal-rente. De Hoge Raad bekrachtigt dan ook het oordeel van het hof dat er geen sprake is van een aangekochte winstvennootschap en dat belanghebbende niet heeft gehandeld in strijd met doel en strekking van de Wet VPB 1969. Een opmerking die (nagenoeg) overeenkomt met r.o. 3.2.3.10 van het kernarrest.

Voor zover op basis van het kernarrest nog enige twijfel kon bestaan of latente resultaten¹⁸ in aanmerking moesten worden genomen bij de gekochte winst die met inachtneming van goed koopmansgebruik moet worden vastgesteld, bevestigt de Hoge Raad in het houtvergassingsinstallatie-arrest dat dit niet het geval is.

Recent heeft De Smit betoogd dat de Hoge Raad handel in latente winstvennootschappen mogelijk maakt na de Credit Suisse-arresten.¹⁹ Mijns inziens dient dit standpunt enigszins te worden genuanceerd, omdat deze mogelijkheid er daarvoor ook al was (zie par. 1 hiervoor). Wel heeft de Hoge Raad glasheldere uitspraken gedaan op welke wijze de gekochte winst dient te worden bepaald, namelijk met inachtneming van goed koopmansgebruik en zonder rekening te houden met latente resultaten.²⁰ Daarbij heeft de Hoge Raad tevens de oude jurisprudentie gewezen onder art. 20 lid 5 (oud) Wet VPB 1969 buitenspel gezet.

Op basis van het vorenstaande kan naar mijn mening het volgende worden geconcludeerd:

• Op basis van de tekst van art. 20a Wet VPB 1969 tot 1 januari 2011 kon reeds worden geconcludeerd dat latente verliezen en winsten niet onder het toepassingsbereik van deze bepaling zouden vallen. Jurisprudentie onder art. 20a Wet VPB 1969 ontbrak echter, zodat de oude jurisprudentie onder de vigeur van art. 20, lid 5 (oud), Wet VPB 1969 nog van belang kon zijn. De staatssecretaris is steeds van mening geweest dat deze jurisprudentie ook relevant is gebleven onder art. 20a Wet VPB 1969.

• In het Credit Suisse-kernarrest bevestigt de Hoge Raad dat fraus legis mogelijk is bij gekochte winsten. Het kernarrest kan in zoverre als het algebraïsche spiegelbeeld van BNB 1993/197 worden gezien.

• In het Credit Suisse-kernarrest bevestigt de Hoge Raad tevens dat de gekochte winst dient te worden bepaald met inachtneming van goed koopmansgebruik. Ook dit begrip ‘gekochte winst’ dient algebraïsch te worden opgevat.

• In het houtvergassingsinstallatie-arrest bevestigt de Hoge Raad dat latente winsten niet onder het begrip ‘gekochte winst’ vallen. Niet valt in te zien waarom dit ten aanzien van latente verliezen anders zou zijn. Anders gezegd: indien latente winsten en verliezen niet op basis van goed koopmansgebruik in de winst dienen te worden opgenomen, vallen zij niet onder het toepassingsbereik van art. 20a Wet VPB 1969. De oude jurisprudentie gewezen onder art. 20 lid 5 (oud) Wet VPB 1969 is hiermee (definitief) achterhaald en niet van toepassing op art. 20a Wet VPB 1969.

• Met ingang van 1 januari 2011 kan nog gewezen worden op de expliciete tekst van art. 20a Wet VPB 1969 alsmede de parlementaire toelichting op grond waarvan – in aanvulling op bovengenoemde elementen – aanvullende argumenten kunnen worden aangedragen waarom latente verliezen en winsten ook na deze datum niet onder het toepassingsbereik van art. 20a Wet VPB 1969 vallen.