NTFR 2017/2851 - De bezitseis in de BOR en de aankoop van ‘losse’ vermogensbestanddelen

Naar aanleiding van het vorig jaar verschenen arrest HR 22 april 2016, nr. 15/02845, NTFR 2016/1238 heeft het Ministerie van Financiën de gevolgen van dit arrest met terugwerkende kracht gerepareerd.¹ Hoewel de reparatiemaatregel betrekking had op de toerekeningsbepaling van art. 35c, lid 5, SW 1956, heeft de staatssecretaris tijdens de parlementaire behandeling van de maatregel tevens zijn visie gegeven op de wijze waarop de bezitseis van art. 35d, lid 1, onderdeel c, SW 1956 moet worden ingevuld indien een vennootschap waarin de schenker of erflater een aanmerkelijk belang houdt (hierna: houdstervennootschap) aandelen in een vennootschap bijkoopt. De opmerkingen van de staatssecretaris leiden in de praktijk tot discussies over de toepassing van de bezitseis in concrete gevallen waarin aandelen tot het vermogen van een houdstervennootschap gaan behoren. Een van de vraagstukken betreft de aankoop van ‘losse’ vermogensbestanddelen die op zichzelf beschouwd niet kwalificeren als een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan, via vennootschappen die speciaal voor de aankoop zijn opgericht door de houdstervennootschap.

Art. 35d, lid 1, onderdeel c, SW 1956 bepaalt dat de schenker of erflater gedurende vijf jaar c.q. één jaar tot de schenking (i) houder was van de aanmerkelijkbelangaandelen en (ii) de houdstervennootschap gedurende een periode van vijf jaar c.q. één jaar een onderneming dreef als bedoeld in art. 35c, lid 1, onderdeel c, SW 1956. Deze dubbele bezitseis kan men op twee manieren interpreteren. De eerste opvatting – die ik gemakshalve de ‘enge’ interpretatie noem – houdt in dat de eis dat de houdstervennootschap gedurende een periode van vijf jaar c.q. één jaar een onderneming moet drijven, tevens moet worden toegepast op ieder aandelenbelang dat de houdstervennootschap houdt (zogenoemde indirecte belangen). Dit brengt mee dat de voorwaardelijke vrijstelling niet van toepassing is op indirecte belangen die de bezitstermijn nog niet hebben volgemaakt. De tweede opvatting – die ik de ‘ruime’ interpretatie zal noemen – behelst dat alleen de houdstervennootschap zelf tijdens de bezitstermijn een onderneming moet hebben gedreven. Is dat het geval, dan is aan de bezitseis voldaan en dan is niet meer relevant hoelang indirecte aandelenbelangen in bezit zijn van de houdstervennootschap.

In de praktijk wordt inmiddels duidelijk dat de Belastingdienst zich op het standpunt stelt dat de enge interpretatie van toepassing is. Men baseert zich daarbij op het volgende door de wetgever gegeven voorbeeld:²

‘Als voorbeeld kan worden gewezen op het geval dat een holding reeds 60% van de werkmaatschappij bezit en vervolgens de resterende 40% bijkoopt. Door de toerekeningsregel drijft de holding dus eerst 60% van de onderneming en koopt er vervolgens 40% bij. Voor deze 40% gaat een nieuwe termijn voor de bezits- en voortzettingseis lopen. Het is naar de mening van het kabinet dus niet zo dat het 40%-aandelenpakket bij de holding ondernemingsvermogen vormt van de aan haar op grond van het 60%-belang toegerekende onderneming. In het onderhavige wetsvoorstel wordt deze zienswijze zeker gesteld doordat op grond van het voorgestelde nieuwe zesde lid van artikel 35c van de SW 1956 het aandelenbelang nooit zelfstandig als bedrijfsmiddel kan kwalificeren voor de BOR.’

Gelet op dit voorbeeld lijkt er weinig af te dingen op het standpunt van de Belastingdienst, aangezien dit in lijn lijkt te zijn met de kennelijke bedoeling van de wetgever. In dit verband dient echter te worden opgemerkt dat het voorbeeld de situatie beschrijft waarin sprake is van een houdstervennootschap die op standalone-basis géén onderneming drijft en een werkmaatschappij die zelf wél een materiële onderneming drijft. Daarmee is echter nog niet gezegd dat de enge interpretatie van toepassing zou moeten zijn op alle gevallen waarin een aandelenbelang binnen de bezitstermijn tot het vermogen van een holding gaat behoren. In geval van een aankoop van ‘losse’ vermogensbestanddelen die niet kwalificeren als een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan, via vennootschappen die speciaal voor de aankoop zijn opgericht, dient naar mijn mening een ruime(re) interpretatie van de bezitseis te worden toegepast.³ Voor deze opvatting kunnen de volgende argumenten worden aangevoerd.

Op de eerste plaats is van belang dat in art. 35d, lid 1, onderdeel c, SW 1956 geen afzonderlijke bezitseis is opgenomen voor indirecte belangen. Alleen voor het directe belang dat de erflater of schenker houdt in de houdstervennootschap is expliciet een bezitstermijn geformuleerd. Voorts stelt de wettekst dat de houdstervennootschap de onderneming moet hebben gedreven. Het gaat dus om de activiteiten van de houdstervennootschap zelf. De wettekst zegt niets over de omvang van het vermogen of over individuele vermogensbestanddelen tijdens de bezitstermijn. Daarnaast eist de wettekst dat het beleggingsvermogen (dat op grond van art. 35c, lid 1, onderdeel c, 2°, SW 1956 als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt) niet tijdens de bezitstermijn via een storting in de houdstervennootschap is ingebracht. Alleen in dit specifieke onderdeel wordt iets gezegd over bepaalde vermogensbestanddelen, namelijk die vermogensbestanddelen die in beginsel als beleggingsvermogen kwalificeren Kortom, de wettekst staat een ruime interpretatie in ieder geval niet in de weg.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in SW 1956 volgt dat de wetgever zo veel mogelijk rechtsvormneutraliteit wenst.⁴ Daarnaast geldt als belangrijk uitgangspunt dat direct en indirect gehouden aandelenbelangen zo veel mogelijk hetzelfde behandeld moeten worden, zo blijkt ook uit de uitlating van de wetgever in het kader van de reparatie van het arrest van 22 april 2016.⁵

In de totstandkomingsgeschiedenis van de bedrijfsopvolgingsregeling is specifiek ten aanzien van de bezitstermijn aangegeven dat hiermee is bedoeld te voorkomen dat belast vermogen wordt omgezet in (deels) onbelast ondernemingsvermogen zonder dat van een reële bedrijfsoverdracht sprake is.⁶ Dit zijn volgens de wetgever niet de bedrijfsoverdrachten waarvoor de regeling is bedoeld.⁷

In het kader van de reparatie van het arrest van 22 april 2016 heeft de wetgever daarnaast het volgende opgemerkt ten aanzien van de bezitseis (onderstreping AR):

‘Door de toerekeningsregel worden de bezittingen en schulden van een indirect aanmerkelijk belang immers dwingend toegerekend aan de holding. Vervolgens wordt getoetst of de holding een onderneming drijft en, indien dat het geval is, wordt bepaald met welk vermogen zij dat doet. Op deze wijze wordt het beleggingsvermogen dus uit het belang geëlimineerd. Bovendien worden de bezits- en de voortzettingseis toegepast op de activiteiten die de holding na de toerekening wordt geacht uit te voeren.’⁸

Deze opmerking bevestigt hetgeen reeds uit de wettekst volgt, namelijk dat het bij de interpretatie van de bezitseis gaat om de activiteiten van de houdstervennootschap. De bezitseis geldt dus ten aanzien van het drijven van een onderneming (eventueel getoetst ná toerekening) en niet ten aanzien van aparte vermogensbestanddelen.

Ten aanzien van het voorbeeld van de wetgever⁹ inzake de bijkoop van een 40%-aandelenpakket geldt mijns inziens het volgende. Het gaat er volgens de wetgever om dat eenzelfde behandeling als in de winstsfeer plaatsvindt. Alleen als een onderneming, of een deel daarvan, wordt (bij)gekocht, gaat voor het (bij)gekochte deel een nieuwe termijn lopen. Het gaat met andere woorden om een uitbreiding van de ondernemingsactiviteiten. Uit dit voorbeeld kan echter niet worden afgeleid dat als een onderneming in het kader van die onderneming nieuwe vermogensbestanddelen koopt (bijvoorbeeld een nieuwe machine, nieuwe bureaustoelen of een nieuw bedrijfspand), ten aanzien van die nieuwe vermogensbestanddelen eveneens een nieuwe bezitstermijn gaat lopen.

Gelet op hetgeen hiervoor is opgemerkt, is het doel van de bezitseis dus om reële bedrijfsopvolgingen te faciliteren en om misbruik te voorkomen door het omzetten van belast vermogen in onbelast vermogen. Indien een houdstervennootschap een onderneming drijft en ook tijdens de bezitstermijn heeft gedreven is in geval van een aankoop van een ‘los’ vermogensbestanddeel door een daarvoor opgerichte vennootschap naar mijn mening nog steeds sprake van een reële bedrijfsopvolging. Ook is geen sprake van het omzetten van belast vermogen in onbelast vermogen.¹⁰

De systematiek van de bedrijfsopvolgingsregeling is zodanig dat eerst de toerekeningsbepaling van art. 35c, lid 5, SW 1956 moet worden toegepast. Hiermee wordt uitvoering gegeven aan de door de wetgever gewenste gelijke behandeling van direct en indirect gehouden belangen. Vervolgens wordt beoordeeld of een onderneming wordt gedreven (de activiteitentoets). Dit vindt plaats op basis van het IB-ondernemingsbegrip waarmee de beoogde rechtsvormneutraliteit wordt bereikt. Zoals ook blijkt uit het citaat uit het vorige onderdeel wordt de bezitseis toegepast nadat toerekening heeft plaatsgevonden en dus nadat de gelijke behandeling van direct en indirect gehouden belangen is gerealiseerd. Art. 35c, lid 5, SW 1956 verklaart de consolidatieregeling namelijk van toepassing op heel hoofdstuk IIIA. Dit is ook conform de opmerking van de fiscale wetgever dat de bezitseis niet geldt op een indirect aanmerkelijk belang ‘omdat dan de toerekeningsregel van toepassing is’.¹¹ Ook de gekozen systematiek bevestigt dat het bij de bezitseis gaat om de activiteiten van de houdstervennootschap.