NTFR 2018/1262 - Een beschikking 'beetje aandelenfusie' kan niet

In de praktijk bestaat vaak behoefte aan zekerheid vooraf over de fiscale gevolgen van voorgenomen rechtshandelingen. De Belastingdienst lijkt op dit moment moeite te hebben met de uitvoering van vooroverleg.¹ Dit levert soms lastige situaties op, waarbij de vraag opkomt of de Belastingdienst zichzelf niet in de voet schiet door over sommige problemen niet al tijdens de vooroverlegfase zekerheid te geven. In deze Opinie belichten wij het vooroverleg ten aanzien van een aandelenfusie, vanuit de inkomstenbelasting en het formele belastingrecht. Wij behandelen daarbij de vraag welke elementen (moeten) worden beoordeeld bij zo’n verzoek. Vervolgens gaan wij naar aanleiding van signalen uit de praktijk in op een specifiek te beoordelen element als bij de aandelenfusie een (open) cv betrokken is. Ten slotte besteden wij aandacht aan de vraag welke (rechts)middelen een belastingplichtige tot zijn beschikking heeft als de inspecteur niet alle elementen meeneemt in zijn beschikking dan wel een beschikking met voorbehoud afgeeft.

Voor aandelenfusies is de volgende regeling voor vooroverleg getroffen:²

‘De belastingplichtige die zekerheid wenst omtrent de vraag of er sprake is van een aandelenfusie, kan vóór de vervreemding van de aandelen of winstbewijzen een verzoek indienen bij de (…) inspecteur. (…) De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking.’

Deze ‘zekerheid-vooraf-mogelijkheid’ gaat over de vraag of een rechtshandeling kwalificeert als een aandelenfusie.³ Wat wordt daaronder verstaan? Of sprake is van een aandelenfusie moet primair worden beoordeeld aan de hand van de definities in art. 3.55, lid 2, Wet IB 2001. Uitgaande van een zuiver nationale aandelenfusie in de zin van onderdeel a van dat artikellid gaat het over een in Nederland gevestigde vennootschap – stel A – die tegen uitreiking van eigen aandelen, eventueel met bijbetaling, een zodanig bezit aan aandelen in een andere in Nederland gevestigde vennootschap – stel B – verwerft dat zij, A, meer dan de helft van de stemrechten in B kan uitoefenen. In art. 3.55, lid 3, Wet IB 2001 is aanvullend bepaald dat een aandelenfusie ook aanwezig wordt geacht als de overnemende vennootschap vóór de aandelenfusie al aan genoemd stemrechtcriterium voldoet en haar ‘stemrechtbereik’ door de aandelenfusie uitbreidt. Volgens lid 4 wordt een aandelenfusie daarentegen niet aanwezig geacht als – kort gezegd – de bijbetaling te omvangrijk is (onderdeel a) en/of sprake is van oneigenlijk gebruik (onderdeel b).⁴ Art. 3.55, lid 5, Wet IB 2001 bevat ten slotte de omschrijving van een EU- of EER-vennootschap.⁵ Alle genoemde elementen bepalen gezamenlijk of een rechtshandeling is aan te merken als een aandelenfusie. Zij moeten naar onze mening daarom allemaal worden meegenomen in de afhandeling van een verzoek in de zin van art. 3.55, lid 7, Wet IB 2001.

Het anonimiseren van vermogen lijkt behoorlijk in zwang te zijn. Ook in de fiscale gremia wordt hier aandacht aan besteed.⁶ Wij schetsen op hoofdlijnen de relatie van dat onderwerp met de aandelenfusieregeling.

In de uitgangspositie houdt een directeur-grootaandeelhouder (dga) alle aandelen in een Holding-bv, die weer aandeelhouder is van een of meer vennootschappen die een (materiële) onderneming drijven of beleggen. De dga is dus aanmerkelijkbelanghouder en bevindt zich fiscaal in box 2 van de Wet IB 2001. Wij nemen aan dat de dga in kwestie wil voorkomen dat derden eenvoudig inzicht kunnen verkrijgen in (de omvang en samenstelling van) zijn vermogen.⁷ Op de route naar de gewenste anonimiteit wordt een fiscaal niet-transparante entiteit in de vorm van een open commanditaire vennootschap (cv) of een open fonds voor gemene rekening (FGR) tussen de dga en de Holding-bv geplaatst.⁸ Dit gebeurt via een aandelenfusie. Wij gaan hierna verder uit van een open cv.⁹ De dga draagt zijn aandelen in de Holding-bv over aan de open cv, tegen uitreiking van aandelen¹⁰ in de open cv. Deze rechtshandeling is een vervreemding in de zin van art. 4.12, onderdeel b, Wet IB 2001. De open cv is immers fiscaal niet-transparant. Wij komen daar nog op terug. Voor zover de waarde in het economische verkeer van de aandelen in de Holding-bv ten tijde van de overdracht hoger is dan de verkrijgingsprijs daarvan, leidt de aandelenfusie in beginsel tot heffing van 25% inkomstenbelasting over dat verschil. Doorgaans is dat niet gewenst en dan komt de aandelenfusiefaciliteit van art. 4.41, lid 1 jo. art. 3.55 Wet IB 2001 in beeld. Op grond daarvan hoeft het vervreemdingsvoordeel niet in aanmerking te worden genomen.¹¹ De volgende stap is dat de Holding-bv winstreserves uitkeert aan de open cv. Dat is onbelast op grond van de deelnemingsvrijstelling.¹² Het vermogen bevindt zich nu in de cv en is voor de buitenwereld – overigens met uitzondering van de fiscus – minder zichtbaar.

Voor het fiscaal slagen van deze anonimiseringsroute is essentieel dat sprake is van een open cv. Een kwalificerende aandelenfusie vereist namelijk dat de overnemende partij een ‘vennootschap’ is die ‘aandelen’ of ‘winstbewijzen’ uitreikt. In het geval van een open cv is hieraan voldaan.¹³ Worden de aandelen in de Holding-bv daarentegen ingebracht in een besloten cv, dan blijven die aandelen voor de toepassing van de Wet IB 2001 nog steeds toegerekend aan de dga vanwege de fiscale transparantie van een besloten cv.¹⁴ In dat geval ontbreekt een vervreemding in de zin van art. 4.12, onderdeel b, Wet IB 2001 en dus ook een aandelenfusie.¹⁵ De door de Holding-bv vervolgens uitgekeerde winstreserves vormen in dat scenario een regulier voordeel ex art. 4.12, onderdeel a, Wet IB 2001. Dat is bij de dga belast met 25% inkomstenbelasting. Dit brengt ons terug bij het verzoek om zekerheid vooraf in de zin van art. 4.41, lid 1 jo. art. 3.55, lid 7, Wet IB 2001. Doorgaans wordt in het afstemmingsverzoek expliciet de vraag gesteld of de Belastingdienst (ook) van mening is dat de cv open is. Deze fiscaalinhoudelijke kwalificatievraag raakt rechtstreeks aan de aandelenfusiedefinitie in art. 3.55, lid 2, Wet IB 2001.

Ons zijn praktijkgevallen bekend waarin de Belastingdienst bij de afhandeling van dergelijke afstemmingsverzoeken weigert in te gaan op de vraag of de cv open is. Men motiveert dit door erop te wijzen dat de Belastingdienst geen zekerheid vooraf geeft over fiscale gevolgen van rechtshandelingen, waardoor in het maatschappelijke verkeer mogelijk minder eenduidig is wie de uiteindelijke begunstigde(n) is (zijn) tot vermogen van juridische entiteiten.¹⁶ Een niet-fiscaalinhoudelijke reden dus. De beschikking ex art. 3.55, lid 7, Wet IB 2001 wordt overigens wel afgegeven. Daarin wordt aandacht besteed aan overige elementen die bepalen of sprake is van een (kwalificerende) aandelenfusie, zoals het stemrechtcriterium, de omvang van de bijbetaling en de vraag of de aandelenfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Dit alles echter onder het voorbehoud dat sprake is van een open cv. Opmerkelijk is dat dit voorbehoud in een aparte inleidende brief wordt vermeld en niet in de beschikking zelf.

Het mag duidelijk zijn dat een belastingplichtige niet veel heeft aan zo’n aandelenfusiebeschikking met voorbehoud. Zolang de eerste aanslag vennootschapsbelasting van de cv niet vaststaat, bestaat namelijk rechtsonzekerheid over de vraag of ook de Belastingdienst van mening is dat het gaat om een open cv. Daardoor is niet alleen onduidelijk of sprake is geweest van een fiscaal begeleide aandelenfusie, maar ook wie nu in fiscale zin de uitgekeerde winstreserves heeft genoten. Onzekerheid vooraf dus. Dit staat uiteraard haaks op de ratio van de zekerheid-vooraf-mogelijkheid.

Naar onze overtuiging is de hiervoor beschreven handelwijze van de Belastingdienst bovendien niet houdbaar. In de eerste plaats geeft art. 3.55, lid 7, Wet IB 2001 geen ruimte voor een beschikking onder voorbehoud, behoudens uiteraard over de juistheid van de voorgelegde feiten en omstandigheden.¹⁷ Het is daarom van groot belang dat de indiener van het verzoek alle relevante feiten en omstandigheden aanreikt die noodzakelijk zijn voor een beoordeling of sprake is van een (kwalificerende) aandelenfusie. Toegespitst op de onderhavige situatie: verzoekt de belastingplichtige om afstemming over de vraag of de cv kwalificeert als open cv, dan dient hij/zij naar onze mening de (concept-)cv-overeenkomst mee te sturen. Het verdient aanbeveling daarbij aan te geven waarom de indiener van oordeel is dat het een open cv betreft. In de tweede plaats heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de inspecteur die het aandelenfusieverzoek behandelt een onderzoeksplicht heeft.¹⁸ Deze inspecteur moet toetsen of is voldaan aan de essentiële vereisten voor een gefacilieerde aandelenfusie. Bij latere aanslagregeling in de inkomstenbelasting kan een andere inspecteur een belanghebbende niet tegenwerpen dat toetsing aan de vereisten niet heeft plaatsgevonden.

Kan de belastingplichtige gezien het voorgaande aan de afgegeven aandelenfusiebeschikking nu zekerheid over de fiscale kwalificatie van de cv ontlenen of moet hij nadere actie ondernemen? Om dit te kunnen bepalen, moet eerst worden bezien welke rechtskracht kan worden ontleend aan de afgegeven beschikking. Wij zien twee interpretatiemogelijkheden:¹⁹

• Slechts de inhoud van de aandelenfusiebeschikking zelf is bepalend en het in de separate brief gemaakte voorbehoud doet niet ter zake; of

• De separate brief en de aandelenfusiebeschikking moeten gezamenlijk en in hun onderlinge verband worden bekeken, waardoor de inspecteur nog geen standpunt heeft afgegeven over de fiscale kwalificatie van de cv.

Naar onze mening kan de eerste interpretatie worden verdedigd. De redenering daarbij is dat de wet geen mogelijkheid geeft van een ‘beschikking onder voorbehoud’, zodat het voorbehoud niet geldt. De inspecteur heeft door het afgeven van de beschikking en met inachtneming van de op hem rustende onderzoeksplicht kenbaar gemaakt dat sprake is van een aandelenfusie. Daarmee heeft hij impliciet bevestigd dat sprake is van een open cv. Bij ongewijzigde feiten en omstandigheden is daardoor sprake van een bewuste standpuntbepaling waarop het vertrouwensbeginsel ziet. De inspecteur kan dus later niet terugkomen op dit ingenomen standpunt. De belastingplichtige hoeft in deze uitleg geen actie te ondernemen.

De Belastingdienst zal dit hoogstwaarschijnlijk anders zien en de tweede interpretatie voor juist houden. Zoals gezegd, heeft de belastingplichtige dan weinig tot niets aan de afgegeven beschikking, nu de inspecteur op een later moment zou kunnen stellen dat de cv toch besloten is. Formeelrechtelijk rijst dan de vraag of de inspecteur een juiste beschikking heeft afgegeven.²⁰ Bij een aanvraag om een aandelenfusiebeschikking zijn immers maar twee uitkomsten mogelijk: het is wel een aandelenfusie of het is dat niet. Volgens de Awb en de Wet IB 2001 is een soort tussenvariant, zoals de Belastingdienst nu hanteert, niet mogelijk en wellicht zelfs strijdig met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.²¹ Naar onze mening moet de afgegeven beschikking in de tweede interpretatiemethode daarom worden opgevat als een negatieve beschikking.

In dat geval moet de belastingplichtige bezwaar maken tegen de beschikking om zodoende (alsnog) de gevraagde zekerheid te verkrijgen. Dan zou de formeelrechtelijke vraag kunnen opkomen of de belastingplichtige een belang heeft. Zonder belang kan het bezwaar immers niet-ontvankelijk worden verklaard.²² Naar onze mening heeft de belastingplichtige zonder meer een belang. De inspecteur voldoet namelijk niet aan de op hem rustende wettelijke verplichting om zekerheid vooraf te geven. Hij formuleert een voorbehoud zonder dat daarvoor in art. 3.55, lid 7, Wet IB 2001 een basis aanwezig is. Daarnaast heeft de belastingplichtige een toekomstig (materieel) belang, namelijk bij de aanslagregeling. De fiscale kwalificatie van de cv is immers onlosmakelijk verbonden met de vraag of zich een (kwalificerende) aandelenfusie heeft voorgedaan. Dat is weer van belang voor de – verwerking in de – aangifte inkomstenbelasting van de belastingplichtige. Daarnaast is de fiscale kwalificatie van de cv relevant voor het bepalen van de fiscale gevolgen van de winstuitkering door de Holding-bv, die doorgaans op de aandelenfusie volgt. Gelet op het voorgaande passeert het bezwaarschrift naar onze overtuiging de poort van de ontvankelijkheid.²³ De inspecteur zal dus uitspraak moeten doen op het bezwaarschrift en – alsnog – een inhoudelijk oordeel moeten geven over de vraag of de cv open is.

Aangezien de Belastingdienst – zoals gezegd, om niet-fiscaalinhoudelijke redenen – bij de afhandeling van een verzoek om zekerheid vooraf weigert een oordeel te geven over de vraag of sprake is van een open cv, is het niet ondenkbaar dat de behandeling van bezwaarschriften over deze problematiek lang gaat duren. De inspecteur moet echter binnen de wettelijke beslistermijn van zes weken na het verstrijken van de bezwaartermijn uitspraak doen.²⁴ Doet hij dat niet, dan kan de belastingplichtige de inspecteur in gebreke stellen. Beslist de inspecteur na de ingebrekestelling niet binnen twee weken, dan verbeurt hij van rechtswege een dwangsom.²⁵ Daarnaast kan de belastingplichtige bij het uitblijven van een uitspraak op bezwaar en na het verstrijken van twee weken na een ingebrekestelling direct beroep instellen bij de rechtbank.²⁶ De rechter kan de inspecteur vervolgens ook de verplichting opleggen om uitspraak te doen en een dwangsom toekennen. De belastingplichtige heeft in de bezwaarfase dus twee mogelijkheden om schot in de zaak te houden en de inspecteur te bewegen (alsnog) rechtszekerheid te bieden: een dwangsomprocedure bij de inspecteur en het direct instellen van beroep bij de rechtbank.²⁷

Het bovenstaande geldt ook als de Belastingdienst te lang doet over het beslissen op een verzoek om het afgeven van een aandelenfusiebeschikking. Deze beschikking wordt immers op aanvraag afgegeven, waardoor de dwangsomregeling van toepassing is.²⁸ Het enige verschil ten opzichte van het niet tijdig beslissen op een bezwaarschrift is dat de beslistermijn voor een verzoekschrift anders is, namelijk in beginsel acht weken.²⁹

Een ander mogelijk scenario is dat de Belastingdienst gaat weigeren om een aandelenfusiebeschikking af te geven als een cv bij de aandelenfusie betrokken is. Als een reactie van de inspecteur uitblijft, wordt dit hetzelfde behandeld als een te late beslissing op het verzoek. Zodra de formele beslistermijn verstreken is, kan een ingebrekestelling worden verzonden. Indien de Belastingdienst schriftelijk weigert een besluit te nemen op het verzoek om een aandelenfusiebeschikking, is deze beslissing ook een beschikking en kan daartegen bezwaar worden ingesteld.³⁰