NTFR 2019/1119 - Zonnepanelen op bedrijfsmatige gebouwen: bepaald geen koud kunstje
NTFR 2019/1119 - Zonnepanelen op bedrijfsmatige gebouwen: bepaald geen koud kunstje
Het dak van een gebouw, voor veel gebouweigenaren ‘een plek met veel onnutte meters’, begint zo langzamerhand een heuse businesscase op te leveren. Met de opkomst van de mobiele telefonie werden daken aantrekkelijk voor het plaatsen van telefoonmasten. Nu zijn zonnepanelen aan een opmars begonnen om de resterende meters te veroveren. Hoewel menig ingenieur gruwt van platte daken, een ontwerpfout in zichzelf vanwege lekkagegevaar en duur onderhoud, kunnen dergelijke oppervlakken, zeker van grote gebouwen, het financiële rendement van dit vastgoed voor de eigenaar een extra zetje geven. Ondertussen wordt het gebouw maar mooi verder verduurzaamd en het energielabel misschien wat verder opgekrikt. En dat heeft weer positieve gevolgen voor de verhuurbaarheid en de waardeontwikkeling. Extra bonuspunten zijn er als de huurders/gebruikers van het gebouw, die steeds vaker gevoelig zijn voor duurzaamheidsaspecten, duurzame en goedkope energie kunnen afnemen.
Op verschillende manieren investeert men in zonne-energie. Zo kunnen bijvoorbeeld vastgoedeigenaren zelf zonnepanelen op een gebouw of een terrein plaatsen; voor eigen gebruik of voor verhuur/leasing (exploitatie door een ander). Maar niet alle gebouweigenaren zitten te springen om plaatsing en onderhoud van die panelen. De netto-opbrengsten van elektriciteit zijn laag ten opzichte van de uitgaven voor aanschaf- en installatie. Ze zijn onbekend met de techniek die nog in de kinderschoenen staat, weten niet wat het financieel oplevert en zien op tegen het extra gedoe en de ‘duurzaamheidsdwang’. Exploitanten van zonnepanelen (hierna: exploitanten) daarentegen zien deze bezwaren niet en zijn bereid voor eigen rekening en risico zonnepanelen te plaatsen en te exploiteren op de daken van – met name – grote gebouwen. Zij zien er wél brood in en willen ook voor het gebruik van het dak betalen. Ondertussen groeit deze markt gestaag en verdienen gebouweigenaren en exploitanten geld, mede, of juist door stimuleringsmaatregelen.1 Een kleine zoektocht op internet leert dat er vanaf 1.000 m2 al mogelijkheden zijn.
De Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) speelt hierop in door een modelakte te publiceren waarmee de financiering van deze opzet (exploitant investeert en gebruikt tegen betaling het dak van de vastgoedeigenaar) vergemakkelijkt moet worden.2 Deze modelakte vormt de aanleiding voor deze Opinie, waarvan ik met name enkele aandachtspunten voor de btw en de overdrachtsbelasting wil bespreken.
Belangen financiers
De financiers spelen een belangrijke rol in de opzet. Als het dak wordt verhuurd, plaatst de exploitant voor lange tijd zonnepanelen op het dak van de eigenaar van het vastgoed. Volgens het civiele recht kunnen de panelen door natrekking wel eigendom van de grondeigenaar worden, maar helemaal uitgekristalliseerd is deze kwestie nog zeker niet.34 Onzekerheid willen de exploitant en zijn financier natuurlijk niet. Als de grondeigenaar failliet gaat of als ander onheil zich aandient, vissen zij achter het net. Door een recht van opstal te vestigen kan de exploitant de panelen in eigendom houden: het opstalrecht is namelijk het zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak die eigendom is van een ander, opstallen in eigendom te hebben.5 De financier van de exploitant kan dan goederenrechtelijk een zekerheidsrecht op zonnepanelen (hypotheekrecht op opstalrecht) vestigen.
De vastgoedfinancier van de eigenaar heeft ook nog noten op zijn zang. De financieringsovereenkomst bepaalt vaak dat hij toestemming moet geven voor zoiets als het plaatsen van zonnepanelen en het vestigen van opstalrechten. Het eerder gevestigde hypotheekrecht gaat vóór het opstalrecht bij uitwinning van het gebouw.6 Er moet daarom een zogeheten rangwisseling worden overeengekomen om dit effect te vermijden.7 De vastgoedfinanciers, beducht voor risico’s, zullen voorwaarden willen verbinden aan hun medewerking. In die zonnepanelen zou immers weleens kortsluiting kunnen optreden of op warme dagen brand kunnen ontstaan.8 En wat doet de verzekering dan? De vastgoedfinancier zal daarom zeker willen stellen dat deze risico’s op schade aan zijn onderpand voldoende verzekerd zijn. Om steekspelletjes te voorkomen en overeenstemming te vergemakkelijken heeft een juridische werkgroep van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) een goed leesbare en bruikbare modelakte met toelichting opgesteld, die via haar website te downloaden is.9 De akte is beoordeeld en goed bevonden door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB). De modelakte bevat ook tekstblokken die op de fiscaliteit betrekking hebben. In deze Opinie behandel ik enkele fiscale casussen die op basis van de modelakte kunnen voorkomen.10
Retributie
De verhouding tussen de eigenaar en de opstaller is grotendeels van regelend recht en wordt beheerst door de inhoud van het opstalrecht en de overeengekomen voorwaarden. In de akte van vestiging kan de opstaller de verplichting worden opgelegd aan de eigenaar op al dan niet regelmatig terugkerende tijdstippen een geldsom – de retributie – te betalen.11 De retributie kan ineens of periodiek worden betaald. Zoals we later zullen zien, is het essentieel om te weten wat investeringsanalytisch in de retributie is verdisconteerd.
Het recht van opstal kan zelfstandig dan wel afhankelijk van een ander zakelijk recht of van een recht van huur of pacht op de onroerende zaak worden verleend.12 De bevoegdheden van de opstaller tot het gebruiken, aanbrengen en wegnemen van de gebouwen, werken en beplantingen kunnen in de akte van vestiging worden beperkt.13 Wanneer het recht van opstal tenietgaat, gaat de eigendom van de gebouwen, werken en beplantingen van rechtswege over op de eigenaar van de onroerende zaak waarop het rustte.14 Voor zover niet in de akte van vestiging anders is bepaald, heeft de opstaller bij het einde van zijn recht de bevoegdheid gebouwen, werken en beplantingen die door hemzelf of een rechtsvoorganger onverplicht zijn aangebracht dan wel van de eigenaar tegen vergoeding der waarde zijn overgenomen weg te nemen, mits hij de onroerende zaak waarop het recht rustte in de oude toestand terugbrengt.15
Uitgangspunten modelakte
Voor de modelakte zijn een aantal uitgangspunten geformuleerd. Het dakproject wordt gerealiseerd door een exploitant die zich de eigendom van het zonnestroomsysteem voorbehoudt en het zonnestroomsysteem voor eigen rekening en risico gaat exploiteren. Het vastgoed waarop het project wordt gerealiseerd, is (voor)belast met een door de eigenaar verleende hypotheek. Het opstalrecht wisselt van rang met het eerder ingeschreven hypotheekrecht. Het opstalrecht wordt gevestigd voor een duur van zeventien jaar (of langer).16 De opstaller/exploitant betaalt een periodieke retributie (maand/kwartaal/jaar) en/of een som ineens, dan wel geen retributie.17
Fiscale bepalingen
In de modelakte zijn ten aanzien van de btw en de overdrachtsbelasting een aantal fiscale ‘keuzemodules’ (tekstblokken) opgenomen, die voorafgegaan worden door de opmerking dat deze door de notaris in te vullen zijn aan de hand van de specifieke situatie. Er wordt – mijns inziens veelzeggend en terecht – gewaarschuwd voor al te vrijmoedig gebruik: ‘Hieronder zijn een aantal voorbeeld modules opgenomen die als handvat kunnen dienen. Deze zijn louter voor informatie-doeleinden opgenomen en er kunnen geen rechten aan worden ontleend. Er bestaan verschillende zienswijze op dit gebied. Deze onderwerpen zijn ter advisering en beoordeling van de betreffende notaris.’ En in de toelichting valt te lezen dat de voorbeelden niet limitatief zijn en ‘geenszins bedoeld om een richting of een opinie te geven over de fiscale behandeling’. Ik behandel de hoofdlijnen en pak er af en toe een tekstblok uit de modelakte bij. Ik ga hierna uit van ‘oude gebouwen’ voor de btw, dat wil zeggen dat ze langer dan twee jaar geleden in gebruik zijn genomen, tenzij anders aangegeven.