NTFR 2020/1038 - Tax governance; op weg naar duurzaamheid

Toenmalig staatssecretaris van Financiën Snel schrijft in de Fiscale beleidsagenda 2019 onder het kopje ‘Tax governance code’ over de grenzen van wet- en regelgeving en de noodzaak van good tax governance:

'Het kabinet zet grote stappen om door middel van wet- en regelgeving belastingontwijking en -ontduiking aan te pakken. Belasting betalen is niet alleen een wettelijke verplichting. Het is ook een maatschappelijke verantwoordelijkheid. Het is vanzelfsprekend dat belastingontduiking wettelijke en maatschappelijke grenzen overschrijdt, maar hoever de maatschappelijke verantwoordelijkheid van de belastingplichtige en fiscale adviseurs reikt ten aanzien van belastingontwijking is steeds vaker onderwerp van maatschappelijk debat. Die maatschappelijke verantwoordelijkheid vraagt om een voortzetting van deze dialoog, mede met de wetgever. Toch zal wetgeving alleen niet de oplossing zijn. Al was het maar omdat de wetgever niet alle nieuwe vormen van belastingontwijking kan voorzien of voorkomen. Het bedrijfsleven speelt hierin een essentiële rol, evenals belastingadviseurs die door middel van adviezen het fiscale gedrag van zowel burgers als bedrijven beïnvloeden. Ik zie dat er al bedrijven en belastingadvieskantoren zijn die die handschoen oppakken, maar ik hoop op een breed en gecoördineerd initiatief. In dat opzicht zou het wenselijk zijn als het bedrijfsleven en de belastingadviessector in het kader van hun maatschappelijke verantwoordelijkheid een ‘tax governance code’ ontwikkelen.'¹

De staatssecretaris wil het publieke debat over zelfregulering stimuleren – in aanvulling op bestaande wetgeving – om zo vorm te geven aan maatschappelijke verantwoordelijkheid, governance en ethiek in relatie tot belastingontwijking.

Het kan daarom geen kwaad om eens wat meer aandacht te besteden aan governance. Wat is dat? Voor wie is het van belang? Hoe verhoudt het zich tot maatschappelijke verantwoordelijkheid en ethiek? Dat zijn vragen die in het volgende aan de orde komen.

De term ‘governance’ is afgeleid van het Griekse werkwoord ‘kybernán’, dat sturen of loodsen betekent. Plato gebruikte het werkwoord metaforisch in de zin van het besturen van mensen en in het Latijn werd het vertaald als ‘gubernare’.²

Governance gaat tegenwoordig om het besturen van organisaties en de daarbij betrokken, belanghebbende mensen, maar ook andere organisaties. Governance heeft uitdrukkelijk een relationele component. Organisaties zijn immers – net als mensen – geen eilandjes.

Vanuit sociologisch perspectief kan een organisatie gezien worden als een samenlevingsverband. Deze definitie maakt zichtbaar dat organisaties meer zijn dan formele constructies, namelijk verbanden waarbinnen mensen zo goed en zo kwaad als het gaat samenleven, maar ook ‘het grondfeit dat organisaties niet op zichzelf staan, maar deel uitmaken van een groter geheel, te weten de samenleving’.³ Governance en aanverwante onderwerpen zijn de afgelopen decennia van groot belang geworden voor het bedrijfsleven, de overheid en andere organisaties, en daarmee voor de politiek, het publiek (de media) en meer in het algemeen de belanghebbenden (stakeholders) van dergelijke instituties en organisaties. Het gaat dus om doel (‘purpose’), bestuur en functies van staten, gemeenschappen en organisaties zoals ondernemingen.

Governance wordt volgens Bossert vaak omschreven als ‘het waarborgen van de onderlinge samenhang van de wijze van besturen, beheersen en toezicht houden van een organisatie, gericht op een efficiënte en effectieve realisatie van doelstellingen, alsmede het daarover op een open wijze communiceren en verantwoording afleggen ten behoeve van belanghebbenden’. Het doel hiervan is het ‘scheppen van waarborgen voor de realisatie van doelstellingen’ van de organisatie.⁴ Stakeholders, doelstellingen en verantwoordelijkheid zijn nauw met elkaar verweven. Governance richt zich namelijk op de belanghebbenden van de organisatie, de daarmee samenhangende doelstellingen van deze organisatie en de verantwoordelijkheid van de leiding van deze organisatie om deze doelstellingen te verwezenlijken. Daartoe omvat governance verschillende activiteiten. Dit zijn: sturen, beheersen, toezicht houden en verantwoorden.⁵

Nu externe belanghebbenden (stakeholders) een steeds belangrijkere rol spelen, is het besturen en de continuïteit van organisaties geen louter interne kwestie meer. Governance speelt ‘een belangrijke rol in het vertrouwen en de legitimiteit die de organisaties in de buitenwereld genieten’.⁶ Verantwoording en transparantie (intern en extern) zijn daarbij steeds belangrijker geworden; datzelfde geldt voor de aanwezigheid van ‘checks and balances’.⁷ Dit zijn thema’s die ook in corporate governance, dus bij ondernemingen, centraal staan.

Zowel in de private als in de publieke sector is governance een belangrijk thema, waarbij het doel hetzelfde is: borging van de effectiviteit van de organisatie.⁸ Public governance is mede gevormd door de ontwikkelingen op het gebied van corporate governance.⁹ In de context van het openbaar bestuur kan governance grofweg worden gedefinieerd als ‘the exercise of political authority and the use of institutional resources to manage society’s problems and affairs’.¹⁰

In de jaren tachtig van de vorige eeuw kwam de governance-benadering in zwang. Deze werd gezien als een afscheid van de idee van een te logge, in zichzelf gekeerde bureaucratische, hiërarchische, ‘one size fits all’-overheid (‘government’). Het roer moest echt helemaal om. Rhodes benadrukt daarom dat de term ‘governance’ tegenover de traditionele term ‘government’ staat en een radicaal andere aanpak betekent: ‘a change in the meaning of government, referring to new procedures of governing; or changed conditions of ordered rule; or new methods by which society is governed.’¹¹ Daarbij dekt ‘governance’, anders dan het klassieke begrip ‘government’, het hele gamma aan instituties en relaties die betrokken zijn bij het proces van besturen.¹²

Good governance hangt dan sterk samen met begrippen als ‘state capacity, quality of government and government interaction with the private sector and civil society’.¹³ Good governance is dus responsief. De overheid dient tegemoet te komen aan de wensen, voorkeuren en belangen van de burgers. Veel publieke problemen zijn te complex om door een overheid zelf opgelost en afgehandeld te worden. Publieke problemen en doelen kunnen bovendien verschillend worden gewaardeerd en op uiteenlopende wijzen gerealiseerd. Het oplossen van publieke problemen en het nastreven van publieke doelen kan dan niet anders gebeuren dan door een vorm van samenwerking tussen publieke instanties en de mensen en organisaties die het aangaat, en meer in het algemeen, de maatschappij. Governance betekent dan een verschuiving van hiërarchische verhoudingen naar relaties van netwerken met voortdurende interactie tussen afhankelijke actoren om tot uitwisseling van middelen en onderhandelde gedeelde doelen, problemen en oplossingen te komen.¹⁴ Het gaat om een verschuiving van ‘eenzijdige wilsbepaling naar overleg en onderhandeling’.¹⁵

Governance kan hierbij ook gebruikmaken van alternatieve reguleringsinstrumenten, zoals soft-law-instrumenten (bijvoorbeeld convenanten). In deze verhoudingen is het behoud (of herstel) van vertrouwen een zwaarwegende aangelegenheid.¹⁶ De kern van dit governance-paradigma is samenwerken; dat blijkt ook uit de beweging van ‘command and control’ naar onderhandeling en overtuiging (‘negotiation and persuasion’¹⁷).¹⁸ Een verticale bevelstructuur past niet in onze gehorizontaliseerde maatschappij, waarin het meer gaat om onderlinge afhankelijkheden dan om hiërarchie – ook waar het partijen betreft met (deels) tegengestelde belangen.

Bij dit bestuurskundige perspectief mag uiteraard niet uit het oog verloren worden dat in onze rechtsstaat het recht het fundament en de kaders vormt voor het handelen van het openbaar bestuur. Dat recht verschaft de overheid de nodige middelen waarmee zij de burger bescherming biedt. Rechtshandhaving dient daarbij in evenwicht te zijn met rechtsbescherming. Responsief recht sluit dan aan bij de wensen, voorkeuren en belangen van de burger – die zeker niet allemaal deskundig en zelfredzaam zijn.¹⁹

Het is verleidelijk ‘good governance’ te vertalen met ‘goed (openbaar) bestuur’, dat blijkt al uit het voorgaande. Dit kan echter tot verwarring leiden. Het begrip ‘bestuur’ is namelijk beperkter dan het begrip ‘governance’. Addink bespreekt het zijns inziens juridisch gezien noodzakelijke onderscheid tussen ‘good governance’ en ‘goed bestuur’ (good administration). Het concept ‘good governance’ ziet op de gehele overheid en dus niet alleen op het openbaar bestuur; ook de wetgever en de rechter vallen eronder. Good governance heeft dus een aanzienlijk ruimere betekenis dan goed bestuur; good governance omvat ook goed bestuur.

Goed bestuur kan worden gedefinieerd als het uitvoeren van een bestuurstaak op een wijze waarop enerzijds de beoogde doelstellingen worden nagestreefd en anderzijds rekening wordt gehouden met de belangen van individuele burgers en bedrijven (en andere organisaties en instellingen).²⁰ Zoals gezegd, betekent dit dat rechtsbescherming niet ondergeschikt mag zijn aan rechtshandhaving.²¹ De wet is daarbij leidend, maar die geeft beslist niet altijd eenduidige antwoorden. Het bestuur(sorgaan) voert de wet uit, maar daarbij blijkt dat ondanks de vaak gedetailleerde wettelijke regels ‘de werkelijkheid complexer en gevarieerder is dan de wetgever heeft voorzien’.²² Daardoor ontstaat er beoordelingsruimte (dat is iets anders dan beleidsvrijheid) voor het bestuursorgaan waar het zorgvuldig, responsief mee moet omgaan.

Aan welke maatstaven moet goed bestuur dan voldoen? Wat ‘goed’ is, kan meer tastbaar worden gemaakt in de vorm van een aantal beginselen die richtinggevend (moeten) zijn voor gedrag.²³ Addink concretiseert het woord ‘goed’ in dit verband in zes beginselen: 1) behoorlijk, 2) transparant, 3) participatief, 4) effectief en efficiënt, 5) verantwoordend bestuur, 6) mensenrechten. Hij ziet deze beginselen primair als morele instructie aan de overheid. Het zijn de onderliggende morele voorwaarden voor een goede positivering van de relatie tussen bestuur en bestuurde.²⁴ Misschien zou hier overigens overkoepelend het beginsel van de dienende overheid aan toegevoegd kunnen worden.²⁵