NTFR 2020/2516 - Fidelity Funds en de cohesie van belastingstelsels

Op 30 januari 2020 deed het HvJ uitspraak in de Deka-zaak¹ over de EU-rechtelijke houdbaarheid van de inmiddels vervallen dividendbelastingteruggave aan Nederlandse fiscale beleggingsinstellingen ex art. 28 Wet VPB 1969. A-G Wattel nam conclusie² in deze Nederlandse verwijzingszaak, en het wachten is op het oordeel van de Hoge Raad, die er niet aan zal ontkomen zich ook uit te spreken over de betekenis van het Fidelity Funds-arrest van het HvJ. In deze Opinie geef ik mijn visie op het Fidelity Funds-arrest en op de noodzaak tot het behoud van belastingstelsels als rechtvaardigingsgrond voor een inbreuk op het vrije kapitaalverkeer bij beleggingsinstellingen.

2.1. Disproportionaliteit van de Deense regeling tot behoud van een coherent stelsel

Op 21 juni 2018 oordeelde het HvJ in de zaak Fidelity Funds, zaak C-480/16, NTFR 2018/1484, over de Deense dividendvrijstelling voor beleggingsinstellingen die op hoofdzaken vergelijkbaar was met de tot 2007 in Nederland bestaande teruggaveregeling van art. 10, lid 2, Wet DB 1965. Bij uitdeling van dividend door Deense vennootschappen aan Deense kwalificerende zogenoemde art. 16c-beleggingsfondsen gold er een dividendbelastingvrijstelling. De doelstelling daarvan was om dubbele Deense heffing van dividendbelasting te voorkomen en tegelijkertijd enkelvoudige Deense heffing te verzekeren bij dooruitdeling door Deense beleggingsfondsen. Die dividendbelastingvrijstelling gold niet voor dividenduitkeringen aan niet-ingezeten of niet-kwalificerende beleggingsfondsen, en vormde een belemmering van het vrije kapitaalverkeer, aldus het HvJ. Bijzonder aan de uitspraak in Fidelity Funds was dat het HvJ in beginsel het beroep van Denemarken op de noodzaak van het behoud van de samenhang van zijn belastingstelsel als rechtvaardigingsgrond accepteerde. De vrijstelling van Deense dividendbelasting bij dividenduitkeringen aan Deense beleggingsfondsen hing namelijk samen met de heffing van dividendbelasting op het moment dat het beleggingsfonds zijn winsten uitkeerde aan zijn participanten. Daarbij gold er voor Deense beleggingsfondsen bovendien een dooruitdelingsverplichting (of vanaf 1 juni 2005: een heffing van dividendbelasting over vast te stellen fictieve dividenduitkeringen), vergelijkbaar met de dooruitdelingsverplichting die Nederlandse fiscale beleggingsinstellingen (art. 28 Wet VPB 1969) hebben.

Het HvJ onderkende en erkende daarbij de samenhang tussen aan de ene kant de heffing van dividendbelasting ten laste van de participanten in een Deens beleggingsfonds en aan de andere kant de vrijstelling van dividendbelasting op Deense dividenden die diezelfde beleggingsfondsen ontvingen. Bij een beroep op deze samenhangrechtvaardiging uit het Bachmann-arrest³ vereist het HvJ traditioneel dat samenhangende fiscale voor- en nadelen dezelfde belastingplichtige moeten betreffen,⁴ zoals de aftrekbaarheid van particuliere pensioenpremies staat tegenover de latere belastingheffing door diezelfde staat over de daarop gebaseerde pensioenuitkeringen. A-G Mengozzi⁵ bij het HvJ nam in de procedure van Fidelity Funds onder verwijzing naar de arresten Aberdeen (HvJ 18 juni 2009, zaak C-303/07, NTFR 2009/1553), Santander (HvJ 10 mei 2012, zaak C-338/11, NTFR 2012/1372) en Emerging Markets (HvJ 10 april 2014, zaak C-190/12, NTFR 2014/1807) het standpunt in dat die laatste eis tegenwoordig niet meer geldt. Of dat toen al zo was, is echter maar de vraag, aangezien het HvJ in bovengenoemde drie zaken het beroep op de samenhangrechtvaardiging afwees omdat er in die zaken sowieso niet een dergelijke samenhang bestond. Naar mijn mening kan die conclusie ook niet worden afgeleid uit het arrest Papillon (HvJ 27 november 2008, zaak C-418/07, NTFR 2008/2404), omdat ook in die zaak de fiscale voor- en nadelen van een fiscale eenheid, de verliesoverdracht van kleindochter aan de moedermaatschappij en het niet mogen vormen van een voorziening voor de verliezen van de kleindochter, beide bij de moedermaatschappij terechtkomen. In latere jurisprudentie blijft het HvJ bovendien nog gewoon aan de eis vasthouden dat de fiscale voor- en nadelen door dezelfde belastingplichtige in aanmerking worden genomen. In Fidelity Funds stond het HvJ daarentegen uitdrukkelijk toe dat de fiscale voor- en nadelen bij een beroep op de cohesierechtvaardiging de belastingheffing van twee verschillende personen betroffen, en dat maakt het tot een uitzonderlijke uitspraak.

Het HvJ achtte de regeling tot behoud van de fiscale cohesie van het Deense belastingstelsel echter disproportioneel, met als gevolg dat het beroep van Denemarken op deze rechtvaardigingsgrond mislukte en de regeling naar het oordeel van het HvJ in strijd was met de vrijheid van kapitaalverkeer:

‘84. Zoals de advocaat-generaal in punt 80 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zou de interne samenhang van dit stelsel ook kunnen worden behouden indien icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van bronbelasting, mits de Deense belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig de genoemde bepaling berekende minimumuitkering. Indien dergelijke icbe’s alsdan deze vrijstelling konden genieten, zou sprake zijn van een maatregel die minder beperkend is dan de huidige regeling.’

Met andere woorden: als ook niet-ingezeten beleggingsfondsen over zouden gaan tot dooruitdeling van de door hen ontvangen dividenden en daarbij dividendbelasting zouden afdragen, zouden zij eveneens recht moeten hebben op een vrijstelling van Deense dividendbelasting bij de ontvangst van Deense dividenden, mits zij overigens voldoen aan dezelfde eisen die gelden voor Deense beleggingsinstellingen.

Naar aanleiding van deze overweging waren de staatssecretaris en diverse annotatoren, waaronder ondergetekende, van mening dat het onduidelijk was wat het HvJ met deze overweging bedoelde. In welke staat zouden deze beleggingsfondsen ‘een belasting (kunnen) betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden’? Is dat in Denemarken, zoals A-G Wattel herhaaldelijk betoogde in zijn conclusies in de Deka Aktienfonds-zaak, of in de staat van vestiging van het niet-ingezeten beleggingsfonds, zoals onder meer ondergetekende⁶ betoogde?

2.2. A-G Wattel over Fidelity Funds

A-G Wattel⁷ concludeerde op grond van bovenstaande overweging van het HvJ dat Denemarken niet-ingezeten beleggingsfondsen de mogelijkheid moest bieden om zich in Denemarken op vrijwillige basis te onderwerpen aan de Deense dividendbelasting in geval van dooruitdeling van dividenden afkomstig van Deense vennootschappen. Als andere EU lidstaten hetzelfde systeem zouden hanteren als Denemarken, zou Fidelity Funds zich op overeenkomstige wijze vrijwillig moeten onderwerpen aan de Griekse dividendbelasting wat betreft de dooruitdeling van Griekse dividenden, et cetera, en dan ook recht hebben op de teruggave van de Griekse bronbelasting op inkomende Griekse dividenden, aldus Wattel.

In de eerste plaats acht Wattel het ondenkbaar dat het HvJ bedoeld zou hebben dat Fidelity Funds in haar lidstaat van vestiging onderworpen zou moeten zijn aan een vergelijkbare dooruitdelingsverplichting met de daaraan verbonden afdracht van dividendbelasting. Met het elders afdragen van dividendbelasting wordt de samenhang van het Deense belastingstelsel immers niet gediend. Daar heeft Wattel uiteraard een belangrijk punt. Ook ik had dat al opgemerkt.⁸

In de tweede plaats leidt Wattel zijn conclusie af uit par. 84 van het arrest, par. 80 van de conclusie van A-G Mengozzi, en de inbreng van de Europese Commissie in de procedure. Mengozzi overwoog:

‘80. Aangezien het Koninkrijk Denemarken heeft erkend dat niet-ingezeten icbe’s vrijwillig kunnen voldoen aan de uitkeringsvoorwaarden van de Deense regeling en dus rechtsgeldig kunnen worden aangemerkt als ‘§ 16 C-fonds’, zie ik evenwel, net zoals de Commissie, niet in waarom deze instellingen niet zouden kunnen worden vrijgesteld van bronbelasting, mits de belastingautoriteiten van die lidstaat zich met de volledige medewerking van de betrokken instellingen ervan vergewissen dat deze een belasting betalen die gelijk is aan die welke de Deense § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig § 16 C van de ligningslov berekende minimumuitkering. Een dergelijke maatregel zou mijns inziens minder beperkend zijn dan de huidige regeling, zonder afbreuk te doen aan de voorwaarden en de interne samenhang daarvan.’

Mengozzi spreekt hierbij over vrijwilligheid, maar dit betreft de vrijwilligheid om te ‘voldoen aan de uitkeringsvoorwaarden van de Deense regeling’ en dus rechtsgeldig kunnen worden aangemerkt als ‘§ 16 C-fonds’. Fondsen moeten er dus vrijwillig voor kiezen om te voldoen aan de uitkeringseisen (onder meer de minimumdooruitdeling) die gelden voor een kwalificerend fonds. Het is praktisch gezien voor niet-ingezeten beleggingsfondsen goed mogelijk om te voldoen aan de dooruitdelingseis, en daarmee is die eis niet discriminerend. Dat wil echter niet zeggen dat Mengozzi bedoelt dat buitenlandse beleggingsfondsen vrijwillig moeten kiezen voor onderworpenheid aan de Deense dividendbelasting.

Net zoals het HvJ verwijst naar de advocaat-generaal, zo verwijst de advocaat-generaal weer door naar de inbreng van de Europese Commissie. De tekst van de inbreng van de Europese Commissie in de zaak Fidelity Funds is echter niet bekend. Wattel citeert wel uit hetgeen de Europese Commissie in de zaak Deka heeft opgemerkt:

‘Niets staat Nederland in de weg om buitenlandse beleggingsfondsen die een fiscaal voordeel wensen te bekomen (in casu de teruggave van ingehouden dividendbelasting) aan de inhoudingsplicht voor de dividendbelasting te onderwerpen (voetnoot 23).’

Wattel citeert voorts datgene wat de Europese Commissie in haar voetnoot 23 in de zaak Deka heeft opgemerkt over haar inbreng in de zaak Fidelity Funds:

‘In de zaak C-480/16, Fidelity Funds, nog aanhangig, heeft de Commissie aan Uw Hof een gelijkaardig standpunt ingenomen waarbij werd geargumenteerd dat niets in de weg staat van de Deense regering om buitenlandse beleggingsfondsen aan de Deense belastingheffing op hun uitkeringen te onderwerpen.’⁹

Het is voor de lezer interessant dat Wattel citeert uit processtukken die anders ontoegankelijk zijn en wellicht inzicht kunnen geven in de gedachtegang van het HvJ.

2.3. Commentaar op de conclusies van A-G Wattel

Ik herhaal dat de overwegingen van het HvJ onduidelijk zijn. Dat impliceert dat niet valt uit te sluiten dat Wattels conclusie juist is. We weten simpelweg niet wat er in de raadkamer van het HvJ is besproken. De vraag is wat gezien de tekst van het arrest de meest waarschijnlijke bedoeling van het HvJ is en wat het HvJ met het arrest wil uitdragen. Zoals gezegd pleit de ratio van het beroep op het coherentie-argument voor een extraterritoriale heffing van dividendbelasting door Denemarken. Uit de tekst van het arrest van het HvJ valt dat echter niet af te leiden.

Wat de Europese Commissie in de Fidelity Funds-procedure letterlijk heeft gezegd weten we niet, aangezien uit die inbreng niet wordt geciteerd. Afgaande op wat de Commissie in de zaak Deka opmerkt, heeft de Europese Commissie in Fidelity Funds echter niet gesproken over de vrijwillige afdracht van dividendbelasting. De Commissie schrijft over het ‘aan de inhoudingsplicht voor de dividendbelasting te onderwerpen’ en ‘dat niets in de weg staat van de Deense regering om buitenlandse beleggingsfondsen aan de Deense belastingheffing op hun uitkeringen te onderwerpen’ (cursivering JJvdB). Daar is niets vrijwilligs aan. De vrijwilligheid zou heel misschien afgeleid kunnen worden uit enkele van de bovenstaande woorden van de Commissie in de Deka-zaak: ‘buitenlandse beleggingsfondsen die een fiscaal voordeel wensen te bekomen’. De onderworpenheid zou dan niet gelden voor alle buitenlandse beleggingsfondsen, maar alleen voor die fondsen die vrijstelling van Deense dividendbelasting wensen. De Europese Commissie heeft het naar mijn idee echter over extraterritoriale heffing van dividendbelasting. Voor zover het HvJ verwijst naar de advocaat-generaal en de advocaat-generaal verwijst naar de Commissie gaat het dus niet om een vrijwillige afdracht van dividendbelasting in Denemarken door Fidelity Funds. Noch de Europese Commissie, noch de advocaat-generaal heeft gesproken over vrijwillige afdracht van dividendbelasting.

Zoals in de literatuur is opgemerkt, spreekt het HvJ in r.o. 84 van Fidelity Funds echter, in de verschillende taalvarianten van het arrest, over het betalen van ‘belasting’. Dat is dus iets anders dan wat Wattel betoogt. Een belasting is immers een verplichte afdracht op grond van een wettelijke regeling. Uit de tekst van het arrest, van de conclusie van A-G Mengozzi en van de inbreng van de Europese Commissie volgt dus niet dat het zou gaan om een vrijwillige afdracht van belasting.

Mijn tweede punt betreft de grondslag van de ‘vrijwillige dividendbelasting’ die Fidelity Funds in Denemarken zou moeten afdragen in de visie van Wattel. Hij betoogt:¹⁰

‘2.10 Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling, zal het niet-Deense fonds in de eerste plaats moeten tracen welke ontvangen dividenden hij dooruitdeelt, om op Deense dividenden de Deense heffing in te houden (en op Griekse dividenden de Griekse bronheffing, op Portugese dividenden de Portugese bronheffing, etc.).’

In Wattels visie zou de Deense vrijwillige dividendbelastingplicht dus beperkt zijn tot de dooruitdeling van Deense dividenden en niet tot de dividenden van andere oorsprong waarover een ingezeten Deens beleggingsfonds wel dividendbelasting zou moeten inhouden bij dooruitdeling. Een beperkte vrijwillige dividendbelastingplicht dus. Ook die beperking valt niet terug te vinden in de inbreng van de Europese Commissie of van A-G Mengozzi. En evenmin in het oordeel van het HvJ:

‘84. (….) zou de interne samenhang van dit stelsel ook kunnen worden behouden indien icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken (…) in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van bronbelasting, mits de Deense belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig de genoemde bepaling berekende minimumuitkering (…).’ (cursivering JJvdB)

Par. 84 van het arrest doelt duidelijk op een onbeperkte dividendbelastingplicht over de volledige volgens de Deense wet te betalen minimumuitkering, die niet alleen ziet op dooruitdeling van Deens dividend, maar van al het ontvangen dividend, ook dat uit buitenlandse bron. En bij niet-Deense beleggingsfondsen zal het grootste deel van het dooruitgedeelde dividend normaliter uit niet-Deense dividenden bestaan, dus dat maakt een wereld van verschil. Ook hier leest Wattel dus een element in het arrest dat er niet staat. Als we al zouden moeten uitgaan van een ‘vrijwillige dividendbelastingafdracht’, dan zou die op grond van het arrest qua grondslag onbeperkt zijn. Een onbeperkte vrijwillige dividendbelastingplicht zou dan bovendien van toepassing zijn op alle landen waar Fidelity Funds belegt. Fidelity Funds zou zich dan in al die landen aan een onbeperkte ‘vrijwillige dividendbelastingafdracht’ moeten onderwerpen om in die landen recht te hebben op een fiscaalrechtelijke gelijke behandeling. Dat kan natuurlijk niet de bedoeling zijn.

Hoewel Wattels interpretatie dus zo goed mogelijk recht wil doen aan de wens om de cohesie van het Deense belastingstelsel te waarborgen, komt die interpretatie steeds losser te staan van de tekst van het arrest van het HvJ. Dus ofwel het HvJ verwoordt zijn oordelen wel érg slecht ofwel Wattels interpretatie is onjuist.

De Europese Commissie was zich kennelijk niet bewust van het feit dat extraterritoriale heffing van (verplichte) dividendbelasting op grond van art. 10, lid 5, OESO-Modelverdrag niet is toegestaan. Het HvJ beseft dat wel en verwerpt die optie dan ook uitdrukkelijk in par. 58:

‘Het Koninkrijk Denemarken kan daarentegen een niet-ingezeten icbe niet onderwerpen aan een dergelijke verplichting om ten gunste van deze lidstaat bronbelasting in te houden op dividenden die door die icbe worden uitgekeerd.’

Als het HvJ in r.o. 84 spreekt over het betalen van ‘belasting (…) die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden’, ligt het dus voor de hand dat het HvJ bedoelt dividendbelasting die in overeenstemming met art. 10 OESO-Modelverdrag wordt geheven door de lidstaat van vestiging van de beleggingsinstelling.

2.4. Het eindoordeel van het Deense Hof over Fidelity Funds

In vervolg op het Fidelity Funds-arrest oordeelde de Deense verwijzende rechter, het Østre Landsret, op 2 april 2019 dat de teruggave van Deense dividendbelasting uiteindelijk mocht worden geweigerd omdat de betrokken vennootschappen niet kwalificeerden als art. 16 C-beleggingsinstellingen conform de Deense wetgeving. Ze hadden de Deense belastingautoriteiten kennelijk geen informatie verschaft over de omvang van eventuele door hen verrichte dividenduitdelingen. Daarnaast is door de betrokken Engelse en Luxemburgse beleggingsinstellingen geen enkele bronheffing ingehouden in hun lidstaat van vestiging ten laste van hun aandeelhouders en kende de Deense belastingwetgeving evenmin de mogelijkheid tot vrijwillige afdracht van dividendbelasting.¹¹ Onder beide lezingen van het Fidelity Funds-arrest zou onder die omstandigheden geen teruggave van Deense dividendbelasting hoeven te volgen. Ik neem aan dat tegen het oordeel van het Østre Landsret cassatie is aangetekend bij de Deense hoogste belastingrechter.

2.5. De cohesie van het Deense stelsel: tot mislukken gedoemde rechtvaardigingsgrond?

Om een beroep te kunnen doen op de cohesierechtvaardiging is vereist dat een lidstaat een coherent belastingsysteem hanteert, waarbij fiscale voor- en nadelen in rechtstreeks verband tegenover elkaar staan. Het Bachmann-arrest leerde ons dat een aftrek van betaalde pensioenpremies mag worden geweigerd als latere pensioenbetalingen niet kunnen worden belast. Deze rechtvaardigingsgrond wordt door het HvJ echter geweigerd indien een belastingsysteem niet coherent is of indien die coherentie op verdragsniveau door een lidstaat is opgegeven. Vaak is dat het geval. De meeste landen belasten pensioenen die hun inwoners uit het buitenland ontvangen, ook indien daarvoor in dat woonland geen pensioenpremies in aftrek zijn gebracht. Dat is in overeenstemming met het klassieke art. 18 OESO-Modelverdrag, dat het heffingsrecht over pensioenuitkeringen toewijst aan het woonland, ongeacht waar aftrek van pensioenpremies heeft plaatsgevonden. Het werkland geeft de coherentie van zijn belastingsysteem op door middel van een verdragsbepaling conform art. 18 OESO-Modelverdrag, waarmee wordt afgezien van heffing over latere pensioenbetalingen, en ook het woonland handelt incoherent door belasting te heffen over pensioenen waarvoor in het woonland geen aftrek is verleend. Het HvJ wijst een beroep op de coherentierechtvaardiging af van landen die de aftrek van pensioenpremies weigeren indien die coherentie op verdragsniveau door die staten is opgegeven.¹² Zo overwoog het HvJ in Wielokx:

‘24. (…) De fiscale samenhang bestaat dus niet op het niveau van een zelfde persoon, door een strikte correlatie tussen de aftrekbaarheid van de premies en de belastingheffing over de pensioenuitkeringen, maar bevindt zich op een ander niveau, te weten dat van de wederkerigheid van de in de Verdragsluitende Staten toepasselijke voorschriften.’

Ook bij beleggingsfondsen wordt de coherentie van het systeem doorbroken door internationale belastingverdragen die gebaseerd zijn op art. 10, lid 5, OESO-Modelverdrag, dat extraterritoriale heffing van dividendbelasting verbiedt. De cohesie die Denemarken inroept, is dat het Deense dividendbelasting mag heffen over winsten die afkomstig zijn van in Denemarken gevestigde vennootschappen. Zoals hiervóór is aangegeven, constateert het HvJ in par. 58 van het Fidelity Funds-arrest dat Denemarken hiertoe op grond van internationaal belastingrecht niet bevoegd is.

Voor zover Denemarken niet heffingsbevoegd is over niet-ingezeten beleggingsinstellingen die Deense dividenden dooruitdelen, volgt die doorbreking van de fiscale cohesie dus uit de door Denemarken zelf aangegane belastingverdragen.¹³ Daarnaast is de Deense belastingwetgeving incoherent doordat Denemarken ook dividendbelasting heft wanneer Deense beleggingsinstellingen dividenden dooruitdelen die afkomstig zijn van buiten Denemarken gevestigde vennootschappen.¹⁴ Ook dat is op zich in overeenstemming met internationale belastingverdragen. Waar Denemarken dus aan de ene kant dividendbelasting over Deense winsten moet inleveren als gevolg van de door hem aangegane belastingverdragen, heft het aan de andere kant dividendbelasting over uit het buitenland afkomstige winsten. Er is geen sprake van grondslaguitholling, maar van dividendbelastinggrondslagverschuivingen tussen staten over en weer waarvoor Denemarken bij de totstandkoming van een bilateraal belastingverdrag heeft getekend en waardoor de coherentie van nationaal vlak is verschoven naar verdragsniveau. In principe geldt dat niet alleen voor Denemarken, maar voor alle staten met belastingverdragen die zijn geënt op art. 10 OESO-Modelverdrag en die dividendbelasting heffen op alle uitgekeerde winsten ongeacht waar deze zijn ontstaan. Op grond van zijn eigen vaststaande jurisprudentie had het HvJ het beroep van Denemarken op de coherentierechtvaardiging dus uit principe moeten afwijzen.

Op binnenlands vlak werkt het Deense systeem van kwalificerende Deense beleggingsinstellingen uitstekend om de coherentie van het Deense belastingsysteem te verzekeren. In een internationale context heeft Denemarken, zoals veel andere staten, die coherentie allang opgegeven. De oplossing moet in een internationale context dan ook niet worden gezocht in de handhaving van de coherentie van een binnenlands systeem. Wel kan worden getracht om ten minste enkelvoudige belastingheffing zeker te stellen, waar dan ook, om daarmee grondslaguitholling te voorkomen.

2.6. Het waarom van de Fidelity Funds-uitspraak

Wattel acht Fidelity Funds een onjuiste uitspraak, die vooral is gebaseerd op een doelredenering van het HvJ, kennelijk vanuit de wens om de claim van de beleggingsfondsen niet zonder meer toe te wijzen. De beweegredenen van het HvJ vallen natuurlijk niet te achterhalen, maar het klinkt begrijpelijk. De Fidelity Funds-uitspraak betrof Engelse en Luxemburgse beleggingsfondsen die, zoals gebleken is uit de uitspraak van het Deense verwijzingshof, zelf in hun lidstaat van vestiging niet onderworpen zijn aan enige vorm van bronheffing over door hen dooruitgedeelde dividenden. Als het HvJ het beroep van Fidelity Funds zou toewijzen, zou dat dus tot gevolg hebben dat buitenlandse beleggers iedere vorm van dividendbelasting simpelweg kunnen omzeilen door in Denemarken te beleggen via Engelse of Luxemburgse beleggingsinstellingen. Het past in de strijd tegen base erosion en profit shifting dat het HvJ hier een stokje voor wil steken. Het ‘altijd ergens’-beginsel, nu eens niet om kosten- of verliesaftrek veilig te stellen, maar om de dividendbelastinggrondslag zeker te stellen.

In dat opzicht past het Fidelity Funds-arrest bij de arresten Manninen (HvJ 7 september 2004, zaak C-319/02, NTFR 2004/1433) en Lenz (HvJ 15 juli 2004, zaak C-315/02, NTFR 2004/1120). Beide arresten betroffen natuurlijke personen die dividenden ontvingen van buitenlandse vennootschappen. In Manninen stond Finland ingezeten aandeelhouders toe om binnenlandse vennootschapsbelasting van de dividend uitdelende vennootschap te verrekenen met de inkomstenbelasting van de aandeelhouder. Dat mocht echter niet indien een aandeelhouder dividend ontving van een in het buitenland gevestigde vennootschap die geen Finse winstbelasting had betaald. In Lenz stond de Oostenrijkse wetgeving toe dat dividenden van binnenlandse vennootschappen onderworpen waren tegen een gereduceerd inkomstenbelastingtarief, terwijl dividenden van buitenlandse vennootschappen onderworpen waren tegen een hoger progressief tarief. Zowel Finland als Oostenrijk beriep zich ter rechtvaardiging van het gehanteerde onderscheid op de samenhangrechtvaardiging en het doel om economische dubbele belasting over binnenlandse winsten te beperken. In beide zaken wees het HvJ deze rechtvaardigingsgrond echter af, omdat ook bij de ontvangst van buitenlandse dividenden economische dubbele belasting voorkomen zou kunnen worden door daarbij hetzelfde fiscale voordeel te verstrekken. In beide zaken liet het HvJ de voorkoming van economische dubbele belasting van winsten zwaarder wegen dan het zekerstellen van volledige enkelvoudige heffing in de lidstaat van de aandeelhouder. Beide arresten hebben veel kritiek gekregen, maar we zullen het ermee moeten doen. Ook in Fidelity Funds laat het HvJ de voorkoming van economische dubbele belasting zwaar wegen: als niet-ingezeten beleggingsfondsen bij dooruitdeling dividendbelasting inhouden (afhankelijk van de interpretatie: Deense of buitenlandse dividendbelasting), dan zou Denemarken Deense dividenden uitgekeerd aan buitenlandse beleggingsinstellingen moeten vrijstellen van dividendbelasting.

In de interpretatie van Wattel zouden Engelse en Luxemburgse beleggingsinstellingen op grond van de proportionaliteitseis teruggave van Deense dividendbelasting moeten krijgen indien zij vrijwillig Deense bronheffing afdragen op de dooruitdeling van Deense dividenden. In mijn interpretatie zouden Engelse en Luxemburgse beleggingsinstellingen helemaal geen Deense dividendbelasting terug moeten krijgen omdat zij in hun vestigingsstaat niet onderworpen zijn aan dividendbelasting. Nederlandse en Duitse beleggingsinstellingen die beleggen in Denemarken zouden in mijn interpretatie van het arrest wel recht moeten hebben op vrijstelling van Deense dividendbelasting, omdat Duitsland en Nederland dividendbelasting heffen bij dooruitdeling en een (al dan niet fictieve) redelijk vergelijkbare dooruitdelingsverplichting kennen.

Voor de Deka-zaak heeft naar mijn idee in beginsel hetzelfde te gelden als voor de zaak Fidelity Funds. Nederland zal in mijn interpretatie om aan de proportionaliteitseis te voldoen buitenlandse beleggingsfondsen die in hun land van vestiging (al dan niet fictief) in vergelijkbare mate voldoen aan de Nederlandse dooruitdelingsplicht én die tevens in hun vestigingsstaat bij dooruitdeling dividendbelasting moeten inhouden, teruggave moeten verlenen van ingehouden Nederlandse dividendbelasting (regime tot 2007). Naar ik begrijp zal dat vooral van toepassing zijn op Duitse en Deense beleggingsinstellingen. Beleggingsinstellingen uit andere lidstaten waar geen dividendbelasting wordt geheven of beleggingsinstellingen die geen minimale dooruitdeling verrichten (feitelijk dan wel fictief), hebben in beginsel geen recht op teruggave van Nederlandse dividendbelasting. Uit het Deka-arrest volgt verder dat Nederland ook wat betreft de aandeelhouderseisen een gelijke behandeling moet verlenen aan niet-ingezeten beleggingsinstellingen. Dat laatste aspect bespreek ik niet in deze bijdrage.

De Fidelity Funds-zaak is bijzonder omdat het HvJ voor het eerst uitdrukkelijk oordeelt dat een belemmering van het kapitaalverkeer kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te behouden in een situatie dat de samenhangende fiscale voordelen (vrijstelling van dividendbelasting op inkomende dividenden) en fiscale nadelen (inhouding van dividendbelasting bij dooruitdeling) bij verschillende belastingplichtigen in de heffing worden betrokken, namelijk bij de beleggingsinstelling en bij de participanten in die beleggingsinstelling. Het arrest is in de tweede plaats opvallend omdat het beroep op de samenhangrechtvaardiging conform vaste jurisprudentie van het HvJ (o.a. de arresten Danner en Wielockx) eigenlijk had moeten worden afgewezen omdat Denemarken, conform het OESO-Modelverdrag, die coherentie op nationaal en internationaal vlak allang heeft opgegeven door af te zien van jurisdictie over niet-ingezeten beleggingsinstellingen en door dividendbelasting te heffen over dooruitdeling van niet-Deense dividenden. Het HvJ wijst het beroep op de samenhangrechtvaardiging hoe dan ook af omdat de Deense regeling verder gaat dan nodig is om de samenhang van het Deense fiscale stelsel te waarborgen. De tekst van het Fidelity Funds-arrest maakt echter niet goed duidelijk wat Denemarken dan wél mag eisen van niet-ingezeten beleggingsfondsen om in aanmerking te komen voor vrijstelling van Deense dividendbelasting op inkomende dividenden. Volgens Wattel moet Denemarken niet-ingezeten beleggingsfondsen de gelegenheid geven om vrijwillig Deense dividendbelasting af te dragen bij dooruitdeling van (alleen) Deense dividenden (een beperkte vrijwillige Deense dividendbelastingafdracht). In mijn interpretatie vereist het HvJ dat niet-ingezeten beleggingsinstellingen in hun lidstaat van vestiging onderworpen zijn aan lokale dividendbelasting én dat zij een vergelijkbare dooruitdeling verrichten als waartoe Deense beleggingsinstellingen verplicht zijn. Onder beide interpretaties was het bestaande Deense systeem disproportioneel en dus in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer.