NTFR 2020/2632 - Op zoek naar een interpretatietheorie

‘De theorie zal tenslotte onvermijdelijk een zeer bruikbaar – zij het nooit volmaakt – schema verschaffen’.¹

Wat de taak van de rechtswetenschapper is, valt niet met zekerheid te zeggen.² Ook op de vraag wat de rechtswetenschap op het terrein van de rechtsvinding te doen staat, bestaat geen eenstemmig antwoord. Een mogelijk antwoord bevat een – aansprekende – stelling die behoort bij een proefschrift over wetsontduiking in het belastingrecht.³ Zij luidt: ‘De methoden van rechtsvinding gevolgd bij de totstandkoming van een rechtsoordeel, blijven voor degene die tot een oordeel komt, vaak impliciet. Het is een taak van de rechtswetenschap die methoden te expliciteren’. Deze stelling, althans de eerste volzin daarvan, zou zo gelezen kunnen worden dat de gevolgde methoden ook voor degene die tot een rechtsoordeel komt, veelal de rechter, onuitgesproken en misschien zelfs onbewust blijven. Dat lijkt een niet onaannemelijke gedachte. Duidelijk is dat rechters zich lang niet altijd precies rekenschap kunnen geven van de bij een beslissing toegepaste methoden,⁴ ook omdat rechtsvinding een domein betreft dat mede wordt beheerst door creativiteit en intuïtie.⁵

Buitenstaanders, zoals wetenschappers, die de toegepaste methoden willen expliciteren, zullen zich moeten oriënteren op de uitspraak en in de motivering daarvan tot uitdrukking komende wijzen van rechtsvinding, maar de fiscale rechtspraak leert dat aan de uitspraak lang niet altijd te zien is welke methoden zijn toegepast,⁶ en wat de doorslaggevende factor is geweest bij het nemen van de beslissing. De onderzoeker zal zich tevreden moeten stellen met de (wel) kenbare data en aan de hand daarvan kunnen nagaan ‘wat bij de rechtsvinding gebeurt’⁷ – de methode die Polak in zijn proefschrift heeft gevolgd.⁸ Uit zijn onderzoek van de rechtspraak van de Hoge Raad komt naar voren dat alle factoren van rechtsvinding waarvoor maar een naam bestaat, in uitspraken van de civiele kamer vertegenwoordigd blijken te zijn. Die factoren fungeren in zekere zin als ‘gezichtspunten’ voor de rechter. De ene factor staat niet in een bepaalde krachtsverhouding tot de andere factor van rechtsvinding,⁹ zij het dat velerlei ontwikkelingen tot verschuivingen kunnen leiden van het relatieve gewicht waarop de rechter de verschillende factoren taxeert.¹⁰ Uit het proefschrift van Geppaart, die het gedifferentieerde krachtenspel van de factoren van rechtsvinding in de belastingrechtspraak in kaart heeft gebracht, komt evenwel naar voren dat de zogenoemde heteronome factoren – voornamelijk wetshistorie – de overhand hebben bij de fiscale rechtsvinding.¹¹ Dat is een tamelijk algemene conclusie te noemen. Denkbaar is dat men meer aan het licht wil brengen en aan de hand van de uitwendige motivering die in de uitspraak is neergelegd inzichtelijk tracht te maken welke argumenten de rechter tot een bepaalde interpretatie brengen en op grond waarvan de ene mogelijke interpretatie boven de andere wordt verkozen. De wetenschapper kan die in de rechtspraak gevonden ‘aanwijzingen’ trachten samen te vatten in een overzicht, een logisch samenhangend schema, een uit regels opgebouwde theorie zelfs, die de door de rechter, zoals de Hoge Raad, gevolgde benadering weergeeft. Dat (schema) kan licht werpen op de denkpatronen van de rechter, en als het ware zijn ‘mentaliteit’ zichtbaar maken. En dat is de sleutel om toekomstig gedrag en daarmee zijn uitspraken enigszins te voorspellen,¹² zoals biologen soms op verhelderende wijze de regels weten uit te leggen die spreeuwen volgen, waardoor zwermen ontstaan.

Een dergelijke theorie heeft De Langen, een uitzonderlijk begaafde, vrijmoedige zoeker,¹³ in de jaren vijftig van de vorige eeuw ontwikkeld. Zijn interpretatietheorie is neergelegd in deel II van De grondbeginselen van het Nederlandse belastingrecht, een studie die in 1958 is verschenen,¹⁴ en vermoedelijk het meest imposante voorbeeld is van wat men zich als juridische dogmatiek kan voorstellen.¹⁵ De interpretatietheorie van De Langen is bij toeval tevoorschijn gekomen uit zijn jarenlange worsteling om de beginselen van het Nederlandse belastingrecht meester te worden.

Uit de rechtspraak volgt zijns inziens dat de wettekst en de bedoeling van de wetgever als ‘twee interpretatiepolen’¹⁶ – twee zogenoemde variabelen¹⁷ – naar voren komen. De ene pool ontstaat volgens De Langen uit de algemene behoefte aan rechtszekerheid en leidt ertoe dat de rechter een zekere wettekst zal gehoorzamen door tekstueel te interpreteren. De andere pool treedt op de voorgrond voor zover de wettekst een onzekere inhoud heeft; dan zal het speciale doel van het te interpreteren voorschrift de rechter de weg naar de oplossing wijzen. Daartoe zal de rechter het doel, de strekking van het voorschrift, opsporen en teleologisch interpreteren. Daarbij hebben de doeleinden die de wetgever bij de conceptie van de wet voor ogen stonden slechts betrekkelijke waarde. Dergelijke doeleinden kunnen namelijk in botsing komen met wat thans als geldende, waarden vertegenwoordigende beginselen hebben te gelden.¹⁸ Bij een dergelijke botsing kiest De Langen voor het heden en tegen het verleden.¹⁹ Volgens hem blijkt ook de rechter die keuze te maken en ernaar te streven de doeleinden die aan het positieve recht ten grondslag liggen, op maximale wijze te realiseren. ‘Hij zoekt oplossingen welke passen in ons huidige belastingrecht, hetgeen hem onvermijdelijk voert naar een streven tot maximale realisatie van dezelfde beginselen die de wetgever drijven.’²⁰

De door De Langen naar voren gebrachte tekstuele en teleologische uitgangspunten – de twee interpretatiepolen – vormen de grondslag van zijn (deels normatieve²¹) interpretatietheorie die bestaat uit vijf regels:

1. Bij een zekerheid gevende wettekst en een duidelijk sprekend beginsel dat met de wettekst in overeenstemming is, worden beide gevolgd.

2. Bij een zekere wettekst en een onduidelijk sprekend beginsel wordt de wettekst gevolgd.

3. Bij een onzekere wettekst en een duidelijk sprekend beginsel wordt het beginsel gevolgd.

4. Bij een zekere wettekst en een duidelijk sprekend, met de wettekst botsend beginsel, vindt afweging tegen elkaar van de betrokken waarden plaats, en wordt de zwaarstwegende gerealiseerd.

5. Bij een onzekere wettekst en een onduidelijk sprekend beginsel kiest de interpretator een zinvol doel.

De meest pikante van de vijf regels heeft De Langen de vierde genoemd: bij een zekere wettekst en een duidelijk sprekend, met de wettekst botsend beginsel, vindt afweging tegen elkaar van de betrokken waarden plaats, en wordt de zwaarstwegende gerealiseerd.²² Volgens De Langen wijkt de belastingkamer van de Hoge Raad in voorkomende gevallen van een zekere wettekst af en kent zij aan een wettelijk begrip een grotere of kleinere inhoud toe dan tekstueel geoorloofd is.²³ De rechter kan ook verder gaan en de inhoud van de wettekst min of meer tot nul reduceren. ‘Om dít te kunnen doen moet de rechter over een krachtige overtuiging beschikken en zich zeer beginselvast ten aanzien van het (…) geldende beginselenstelsel voelen’, aldus De Langen.²⁴ Een pregnant voorbeeld daarvan en daarmee van de toepassing van de (door mij enigszins vrij opgevatte) vierde regel vormen de doorbraakarresten,²⁵ waarin de Hoge Raad oordeelde dat onder omstandigheden strikte toepassing van de wet, waaruit de belastingschuld rechtstreeks voortvloeit, in die mate in strijd kan komen met een of meer beginselen van behoorlijk bestuur, dat die toepassing achterwege dient te blijven.²⁶

De vijfde en laatste regel is gegeven voor de situatie dat sprake is van een onzekere wettekst én (nog) onzekere beginselen. Zij kan zich voordoen bij elastische termen, dat wil zeggen open normen als ‘resultaat uit overige werkzaamheden’²⁷ en ‘goed koopmansgebruik’. Bij de interpretatie daarvan moet de rechter in voorkomende gevallen zijn eigen weg zoeken. Zo is, om een voorbeeld te geven, duidelijk geworden dat bij de beslissing over samenhangende waardering van vermogensbestanddelen in de winstsfeer, het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel – als zinvol doel, om het jargon van De Langen te volgen – op de voorgrond is getreden en in de ogen van de rechter van doorslaggevende betekenis is bij de interpretatie van de elastische term ‘goed koopmansgebruik’.²⁸

Hoewel de beschouwingen van De Langen over interpretatie op waardering hebben mogen rekenen,²⁹ en soms onbewust zijn nagevolgd,³⁰ is daarop ook kritiek uitgeoefend, onder meer door Hellema,³¹ Schuttevâer³² en Geppaart.³³ Eveneens kritisch was Kremer,³⁴ die te kennen heeft gegeven dat de betekenis van een methode als die van De Langen, waarbij de uitslag afhangt van de zekerheid van de wettekst dan wel van de duidelijkheid van de beginselen, zo relatief is, dat volgens hem ‘van een in de praktijk bruikbare methode geen sprake meer is’ (p. 480). De gangbare opvatting is dat de regels van De Langens interpretatietheorie onvoldoende steun vinden in de rechtspraak,³⁵ en dat zijn interpretatieleer en de daarin besloten liggende rangorde van methoden – van de eerste orde zijn de tekstuele en teleologische methoden, van de tweede orde de historische en systematische methoden – niet kunnen worden aanvaard.

De Langen was zich er overigens van bewust dat zijn theorie niet kon worden gezien als een ‘pasklaar schema’ voor interpretatiemoeilijkheden. Dat blijkt uit de passage die in zijn boek na het schema is opgenomen: ‘De vijf regels zijn eenvoudig; evenwel zal (…) blijken, dat hun betekenis slechts een relatieve is, met name omdat er graden van zekerheid ten aanzien van de wettekst en graden van duidelijkheid ten aanzien van de beginselen zijn. In de werkelijkheid moet daarom dikwijls ook buiten regel 4 een afweging van waarden, en soms van slechts ruw benaderde waarden, plaatsvinden.’³⁶ Bij een zodanige afweging brengt de rechter volgens Van Soest, die het werk van De Langen als een van zijn medewerkers van nabij heeft zien ontstaan,³⁷ ‘zijn gehele arsenaal van interpretatiemethoden in het vuur (…). Als voornaam doel zal hij zich stellen om consequent te zijn, om in zijn afweging en zijn keuze in overeenstemming te blijven met andere beslissingen die in het rechtsstelsel opgenomen zijn’.³⁸ Daarmee wijst Van Soest op een belangrijke factor in de rechtsvinding, een met een uitzonderlijk gewicht, namelijk: eerdere rechtspraak.³⁹ Als de rechter een bepaalde kwestie eenmaal op haar merites heeft onderzocht en de verschillende factoren van rechtsvinding heeft afgewogen, dan wel De Langens regels heeft toegepast, verschijnt de beslissing die daarvan de uitdrukking is als een prominent oriëntatiepunt aan het firmament. De rechter neigt dan naar behoud en zo nodig verfijning van de eerder gevonden oplossingen (bijvoorbeeld van die in de sfeer van de onzakelijke lening).⁴⁰ Bij nieuwe vragen over een dergelijke, eerder behandelde kwestie zal de rechter zijn beslissing zo goed mogelijk willen laten passen in de ‘puntenwolk’ van eerdere beslissingen;⁴¹ in zoverre rust de dode hand van het verleden zwaar op de rechtspraak in belastingzaken.⁴²

De Langen had zijn interpretatietheorie verder willen uitwerken. Maar de tijd daarvoor is hem niet gegeven geweest. Eind 1959 overleed hij volkomen onverwacht.⁴³ In deel II van zijn grondbeginselen zijn enkele suggesties voor (verder) onderzoek te vinden (zie p. 622, alsmede p. 660). Zo meende hij dat een verder doorgevoerd empirisch-analytisch onderzoek van de rechtspraak van de Hoge Raad nodig is om te beoordelen in hoeverre zijn ‘ruwe schets’ zou moeten worden aangevuld dan wel gewijzigd, en in hoeverre de in de rechtspraak gevolgde werkwijzen verworpen moeten worden. Maar dit onderzoek is naar mijn weten niet verricht, zo constateerde ook Brüll in zijn (Amsterdamse) inaugurele rede. Zijn interpretatietheorie, aldus Brüll in de jaren zeventig van de vorige eeuw, ‘wacht nog steeds op een uitwerking in de zin van demonstratie aan concrete casusposities, zoals hij in zijn laatste colleges deed’.⁴⁴

Dat het tot op heden tot een zodanige demonstratie niet is gekomen, wil niet zeggen dat het De Langen aan geestverwanten ontbreekt. Een ervan is Marres. Hij houdt het voor mogelijk dat een relatieve rangorde tussen verschillende interpretatiemethoden uit de jurisprudentie kan worden afgeleid.⁴⁵ Daaruit zou kunnen blijken ‘dat bij een verschil in uitkomst van verschillende interpretatiemethoden (bijvoorbeeld de grammaticale versus de wetshistorische methode) de uitkomst die uit een bepaalde methode volgt het vaakst door de rechter wordt gekozen’.⁴⁶ Ook het belang van bepaalde passages uit de (mondelinge) parlementaire behandeling van een wettelijke regeling kan worden blootgelegd.⁴⁷ Zodanige bevindingen kunnen de basis vormen voor een theoretisch raamwerk, een interpretatietheorie, en aan de ontwikkeling daarvan kunnen wetenschappers – ook volgens Marres – een bijdrage leveren. Een dergelijke theorie kan gebaseerd zijn op een analyse van uitspraken en de tendenzen die daardoor zichtbaar worden. Dergelijke tendenzen kunnen worden vertaald in richtsnoeren of vuistregels die een beschrijvend maar ook normatief karakter kunnen hebben. Het opstel van Marres bevat in dat kader enkele suggesties: ‘Zo’n vuistregel zou bijvoorbeeld kunnen inhouden’, aldus Marres, ‘dat indien de wettekst niet voor meerdere uitleg vatbaar is en niet tot een ongerijmd resultaat leidt, de grammaticale methode in beginsel de voorkeur verdient boven de wetshistorische methode of de teleologische methode. Voorts ligt het in de rede om, indien de wettekst op twee manieren kan worden uitgelegd, de uitleg te volgen die in de toelichting door de indiener van het wetsvoorstel is verdedigd’ (p. 196).

De denkwereld van De Langen (en die van Marres) druist in tegen de gangbare opvatting dat het proces van rechterlijke oordeelsvorming te fijn genuanceerd en ook te individueel is om in een schema, een geheel van regels, op te nemen.⁴⁸ Of, zoals Spaanstra dat enigszins anders formuleerde, het rechtsleven is ‘te veelvormig om een zo complexe materie als de interpretatieleer in een subtiel schema te kunnen passen (…)’.⁴⁹ Dat neemt niet weg dat de herhaalde confrontatie in concrete gevallen van gedachten over interpretatie leidt tot een – deels onbewuste – aanvaarding door de rechter van bepaalde voorkeuren. En wetenschappers kunnen die voorkeuren op schematische wijze trachten zichtbaar maken.⁵⁰ Zij kunnen proberen om de rechtspraak van de Hoge Raad, dan wel het HvJ,⁵¹ die wellicht ‘methodologisch belangrijke kenmerken laat zien’,⁵² zo goed mogelijk te herleiden tot (relatieve) regels die een logisch samenhangend geheel vormen, en een bruikbare en houdbare interpretatietheorie opleveren; zij zal de kwaliteit van het interpreteren ten goede komen. De rechtswetenschap ‘zal niet mogen rusten’, aldus De Langen in een enigszins ander verband, ‘voordat deze (theorie) op tafel ligt en wel op zodanige wijze dat het grootste deel van de deskundigen haar kan aanvaarden’.⁵³ Een dergelijke op empirisch-analytische wijze verkregen theorie kan een inspiratiebron vormen voor een (deels) normatieve theorie, en er moeten toch onderzoekers te vinden zijn die de rechtspraak van bepaalde gremia, zoals de Hoge Raad, aan een zodanig onderzoek willen onderwerpen.⁵⁴