NTFR 2020/265 - PPT-reflex

Een in Nederland gevestigde bv (die deelnemingen en enkele banktegoeden houdt) met een in het buitenland woonachtige aandeelhouder verplaatst haar feitelijke leiding naar Maleisië. Dit leidt ertoe dat zij naar Maleisisch recht geacht wordt haar ‘management and control’ in Maleisië te hebben en aldaar wordt beschouwd als inwoner.² De bv keert vervolgens een dividend uit aan haar buitenlandse aandeelhouder.

Hoewel de bv bij fictie inwoner blijft van Nederland voor de dividendbelasting,³ is het Nederland op grond van art. 4, lid 3,⁴ jo. art. 11, lid 7, Verdrag Nederland-Maleisië niet toegestaan om dividendbelasting te heffen.

Het Verdrag Nederland-Maleisië dateert van 1988. Op 24 januari 2018 heeft Maleisië het MLI ondertekend en het verdrag met Nederland genomineerd voor het MLI.⁵ Nederland heeft dit verdrag eveneens genomineerd.⁶ Maleisië heeft het MLI echter nog niet geratificeerd, als gevolg waarvan het verdrag nog niet een ‘gedekt belastingverdrag’ is.

Omdat het verdrag met Maleisië nog niet een ‘gedekt belastingverdrag’ is, kan een inspecteur geen beroep doen op de PPT om het uit art. 4 jo. art. 10 voortvloeiende verdragsvoordeel te weigeren en alsnog dividendbelasting te heffen.⁷ In dat geval resteert mogelijk een beroep op fraus conventionis, dat wel als volgt omschreven wordt:⁸

‘Er is sprake van handelen in fraudem conventionis in het belastingrecht, indien een belanghebbende zich bedient van een uitsluitend, althans volstrekt overwegend, met het oog op de gewenste fiscale gevolgen gekozen zodanige vormgeving, dat de door belanghebbende gewenste fiscale gevolgen op grond van het geïnterpreteerde belastingverdrag moeten intreden, terwijl die vormgeving in strijd is met doel en strekking van het verdrag. Onder “vormgeving” worden zowel rechtshandelingen als feitelijke handelingen verstaan.’

Bij een vergelijking van bovenstaande definitie van fraus conventionis met de PPT springt met name de strengere subjectieve toets (‘uitsluitend, althans volstrekt overwegend’ t.o.v. ‘een van de voornaamste doelen’) in het oog. Ook is het bij fraus conventionis aan de inspecteur om aan te tonen dat beide bestanddelen (motief en strijd met doel en strekking van het verdrag) vervuld zijn.

In bovengenoemde casus zal de subjectieve toets, bij het ontbreken van zakelijke redenen waarom het houden van deelnemingen en banktegoeden vanuit Maleisië zal (moeten) plaatsvinden, vermoedelijk eenvoudig vervuld zijn. Voor de toepassing van de objectieve toets volgt uit de toepassing van fraus conventionis door de Hoge Raad dat het bij het vaststellen van doel en strekking aankomt op de uitdrukkelijke bedoeling van verdragsluitende partijen ten tijde van het sluiten van het verdrag of bij een later door partijen afgesproken uitleg van het verdrag.⁹

Uit niets blijkt echter dat het in 1988 – of ten tijde van de wijzigingsprotocollen uit 1996 en 2009 – de uitdrukkelijke bedoeling was van Nederland en Maleisië om zetelverplaatsing naar Maleisië gevolgd door een dividenduitkering aan te merken als misbruik van het verdrag. Daarom zal moeten worden geoordeeld dat het verdrag gevolgen verbindt aan de werkelijke leiding van de vennootschap en dat het oogmerk van de verplaatsing niet alsnog een rol speelt ten aanzien van die gevolgen.¹⁰

Het gaat mijns inziens te ver om (al) in de MLI-nominatie van het verdrag door beide staten een ‘uitdrukkelijke bedoeling’ te lezen dat verdragsmisbruik bestreden moet worden, zolang ratificatie van het MLI door Maleisië nog niet heeft plaatsgevonden.

De in Nederland gevestigde A bv wordt rechtstreeks gehouden door een in Luxemburg gevestigde vennootschap (B Sarl), die bestuurd wordt door een trustmaatschappij die ook haar administratie verzorgt. B Sarl beschikt in Luxemburg niet over kantoorruimte en heeft ook geen werknemers. De aandeelhouderstructuur van B Sarl is diffuus en bestaat uit diverse partnerships en vennootschappen, waarvan er geen als ‘actieve’ tophoudster c.q. participatiemaatschappij kan worden beschouwd.¹¹ A bv heeft op 30 december 2019 een aanzienlijk dividend uitgekeerd aan B Sarl.

Omdat zowel aan de subjectieve als aan de objectieve toets van art. 4, lid 3, onderdeel c, Wet DB 1965 wordt voldaan, is de inhoudingsvrijstelling niet van toepassing. De vraag rijst vervolgens of toepassing van het verdragstarief van 2½% (art. 10, lid 2, onderdeel a, Verdrag) kan worden beperkt door de PPT.

Op grond van art. 35 MLI is de PPT (pas) vanaf 1 januari 2020 van toepassing met betrekking tot de uitkering aan B Sarl:

‘wanneer het feit dat aanleiding geeft tot die belastingen (belastingen geheven aan de bron) zich voordoet op of na de eerste dag van het eerstvolgende kalenderjaar (1 januari 2020) dat aanvangt op of na de laatste van de data waarop dit Verdrag voor elk van de verdragsluitende rechtsgebieden bij het gedekte belastingverdrag in werking treedt (1 augustus 2019 voor Luxemburg, GFB)’.

Gelet op deze ondubbelzinnige bepaling treft de PPT de dividenduitkering niet omdat zij vóór 1 januari 2020 plaatsvindt. Hoewel in de MLI-nominatie van het Verdrag Nederland-Luxemburg en de ratificatie van het MLI door beide staten¹² een uitdrukkelijke bedoeling kan worden gezien om treaty shopping tegen te gaan, verzet het rechtszekerheidsbeginsel zich er mijns inziens tegen dat de ongeschreven fraus-conventionis-leer wordt toegepast op constructies die vóór 1 januari 2020 plaatsvinden, terwijl ze (pas) vanaf 1 januari 2020 onder de PPT vallen.

Daaraan doet naar mij mening niet af dat het OESO-commentaar bij art. 1 OESO-Modelverdrag sinds 2003 als ‘Guiding Principle’ weergeeft dat op een verdrag geen beroep kan worden gedaan in geval van misbruik:¹³

‘A guiding principle is that the benefits of a double taxation convention should not be available where a main purpose for entering into certain transactions or arrangements was to secure a more favourable tax position and obtaining that more favourable treatment in these circumstances would be contrary to the object and purpose of the relevant provisions. That principle applies independently from the provisions of paragraph 9 of Article 29, which merely confirm it.’

Deze bepaling in het OESO-commentaar kan naar mijn mening echter niet beschouwd worden als een (verduidelijkte) weergave van de gemeenschappelijke bedoeling van Nederland en Luxemburg ten aanzien van het bestaande verdrag, voordat dat door het MLI is gewijzigd.¹⁴ Ik wijs echter op de literatuur die ruimte ziet om naast de verdragstekst en toelichting door de verdragssluiters andere ‘kernbronnen’ in aanmerking te nemen bij de bepaling van doel en strekking van het verdrag, zoals het OESO-commentaar.¹⁵

Tot slot merk ik op dat bovengenoemde situatie onder de Moeder-dochterrichtlijn valt, waarop de belastingplichtige – gelet op het oordeel van het HvJ in de Deense zaken¹⁶– vermoedelijk geen beroep zal kunnen doen vanwege misbruik van Unierecht. De staatssecretaris is niettemin van mening dat belastingplichtigen zich (totdat de PPT van toepassing is) nog steeds op het bilaterale belastingverdrag kunnen beroepen.¹⁷

Art. 14 MLI is een optionele bepaling die is gericht op het tegengaan van het ‘opsplitsen van contracten’ over verbonden ondernemingen ter vermijding van een vaste inrichting. Kort gezegd wordt onder art. 14 MLI bij de bepaling van de tijdsduur van een bouwproject de duur van projecten door verbonden ondernemingen op één bouwplaats samengevoegd.

Nederland heeft art. 14 ‘aangevinkt’, maar veel andere verdragspartners hebben dit niet gedaan, waaronder Denemarken. Stel dat een Deens bouwconcern in 2020 en 2021 een energiecentrale bouwt in Groningen en dat deze werkzaamheden 22 maanden duren. Het eerste deel van de werkzaamheden wordt verricht door vennootschap X A/S (gedurende 11 maanden) en het tweede deel van de werkzaamheden wordt aansluitend verricht door de recent opgerichte dochtervennootschap Y A/S (eveneens gedurende 11 maanden). X A/S is tegenover de opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk voor de werkzaamheden verricht door Y A/S.

Op grond van art. 5, lid 3, Verdrag Nederland-Denemarken vormt een plaats van uitvoering van een bouwwerk alleen een vaste inrichting indien de duur ervan de twaalf maanden overschrijdt.¹⁸ Omdat Nederland en Denemarken niet beide voor art. 14 MLI hebben gekozen, zal de aanwezigheid van een (Nederlandse) vaste inrichting per (Deense) vennootschap beoordeeld moeten worden, hetgeen in casu niet leidt tot de aanwezigheid van een vaste inrichting vanwege de twaalf-maanden-eis.

Bovengenoemde casus is gestileerd naar Example J in par. 182 van het OESO-commentaar bij de PPT van art. 29 OESO-Modelverdrag (identiek aan de PPT in art. 7 MLI), waarin de werking van de PPT wordt toegelicht:¹⁹

‘In this example, in the absence of other facts and circumstances showing otherwise, it would be reasonable to conclude that one of the principal purposes for the conclusion of the separate contract under which SUBCO agreed to perform part of the construction project was for RCO and SUBCO to each obtain the benefit of the rule in paragraph 3 of Article 5 of the State R-State S tax convention. Granting the benefit of that rule in these circumstances would be contrary to the object and purpose of that paragraph as the time limitation of that paragraph would otherwise be meaningless.’

In par. 52 van het meest recente OESO-commentaar bij art. 5 staat nu over het opsplitsen van contracten:

‘(…) Apart from the fact that such abuses may, depending on circumstances, fall under the application of legislative or judicial anti-avoidance rules, these abuses could also be addressed through the application of the anti-abuse rule of paragraph 9 of Article 29 (cf. de PPT van art. 7 MLI], as shown by example J in paragraph 182 of the Commentary on Article 29. Some States may nevertheless wish to deal expressly with such abuses. Moreover, States that do not include paragraph 9 of Article 29 in their treaties should include an additional provision to address contract splitting. Such a provision could, for example, be drafted along the following lines [volgt een verwijzing naar een aan art. 14 MLI identieke bepaling).’

Naar mijn mening kan het – gekunstelde – vermijden van de vi-status door X A/S en Y A/S niet worden bestreden via de PPT. Ten eerste zou dat indruisen tegen het beginsel ‘lex speciali derogat legi generali’: art. 14 MLI is de specifieke bepaling, en indien daarvoor niet (gezamenlijk) wordt gekozen, kan dit niet (eenzijdig) worden gerepareerd met een beroep op de PPT. Daaraan doet niet af dat de OESO bestrijding door middel van de PPT en door middel van een uitdrukkelijke verdragsbepaling als alternatieven lijkt te zien. Ten tweede, zelfs indien men geen principiële bezwaren heeft tegen een rol van de PPT als ‘gap-filler’, zou de belastingplichtige goed kunnen betogen dat een ‘enge’ toepassing van de twaalf-maanden-eis in overeenstemming is met doel en strekking van het verdrag (objectieve toets PPT), gelet op het gebrek aan ‘uitdrukkelijke overeenstemming’ tussen Nederland en Denemarken om kortere, samenhangende contracten samen te voegen. Dit gegeven behoort tot de context die bij de uitleg van doel en strekking in acht kan worden genomen.

De PPT is een krachtig wapen tegen verdragsmisbruik. Indien een constructie binnen de reikwijdte van de PPT valt, zal het vanwege de behoorlijke mate van subjectiviteit van deze toets in veel gevallen onzeker zijn of een verdragsvoordeel kan worden toegekend. Deze onzekerheid draagt bij aan de effectiviteit van de PPT: better safe than sorry. Qua temporele, personele en materiële reikwijdte is de PPT echter niet onbegrensd, zoals ik in deze Opinie heb laten zien. Belastinginspecteurs en -adviseurs moeten daarom niet te snel in een PPT-reflex schieten!