NTFR 2020/326 - Regards Photographiques, ofwel kunst, foto’s en peepshows

Als aan bepaalde voorwaarden is voldaan, kunnen kunstvoorwerpen vrij van douanerechten in de EU worden ingevoerd, bijvoorbeeld door bepaalde musea en voor tentoonstellingen.⁴ Bovendien mogen EU-lidstaten een verlaagd btw-tarief toepassen op kunst die wordt ingevoerd. Indien een lidstaat gebruikmaakt van deze mogelijkheid, mag deze ook een verlaagd btw-tarief toepassen op de levering van kunstvoorwerpen door de maker of diens rechthebbende onder algemene titel en een ondernemer, anders dan een wederverkoper, die de belasting ter zake van zijn verkrijging volledig in aftrek brengt.⁵

Nederland heeft van deze mogelijkheden gebruikgemaakt.⁶ Bovendien mogen kunsthandelaren de margeregeling toepassen op kunstvoorwerpen, waardoor ze de btw slechts over hun marge (verschil tussen netto in- en verkoopprijs) en niet over de netto verkoopprijs hoeven te berekenen.⁷ De Wet OB 1968 bevat ook deze faciliteit.⁸ Deze faciliteiten maken de vraag of een bepaalde foto als kunstvoorwerp kwalificeert van financieel belang voor kunsthandelaren, veilinghuizen en andere kunst(ver)kopers.

Voor douanerechten bevat hoofdstuk 97 van de Gecombineerde Nomenclatuur (GN)⁹ sinds 1987 een definitie van kunstvoorwerpen. Deze definitie is gebaseerd op het wereldwijd gebruikte Geharmoniseerd Systeem (GS) van de Wereld Douane Organisatie. De kunstvoorwerpen die in hoofdstuk 97 worden genoemd zijn:

• 9701 Schilderijen, schilderingen en tekeningen, geheel met de hand vervaardigd, met uitzondering van de tekeningen bedoeld bij post 4906 en van met de hand versierde voorwerpen; collages en dergelijke decoratieve platen;

• 9702 Originele gravures, originele etsen en originele litho’s;

• 9703 Originele standbeelden en origineel beeldhouwwerk, ongeacht het materiaal waarvan zij vervaardigd zijn.

Foto’s worden in dit hoofdstuk niet genoemd. Foto’s worden wel genoemd in hoofdstuk 49 ‘Artikelen van de uitgeverij, van de pers of van een andere grafische industrie; geschreven of getypte teksten en plannen’. Onder post 4911 valt namelijk ‘Ander drukwerk, prenten, gravures en foto’s daaronder begrepen’, hetgeen in post 4911 91 00 nader is gespecificeerd als ‘prenten, gravures, foto’s en andere afbeeldingen’. Overigens kunnen de items onder post 4911 evenals de kunstvoorwerpen in hoofdstuk 97 momenteel vrij van douanerechten in de EU worden ingevoerd. Daarvoor maakt het dus niet uit onder welk hoofdstuk een foto valt.

In aantekening 2 bij hoofdstuk 97 staat dat voor de uitleg van post 9702 als originele gravures, etsen en litho’s worden aangemerkt ‘die welke rechtstreeks in het zwart of in kleuren zijn afgedrukt van een of meer door de kunstenaar geheel met de hand vervaardigde platen, ongeacht het materiaal waarop dit afdrukken is geschied en ongeacht de gevolgde techniek, met uitzondering van de mechanische en van de fotomechanische reproductietechniek’. Aantekening 3 bepaalt dat beeldhouwwerk met een commercieel karakter (massaproductie, afgietsels en ambachtswerk) niet tot post 9703 hoort, zelfs indien deze artikelen zijn ontworpen of vervaardigd door artiesten. Aantekening 4 maakt duidelijk dat met inachtneming van de eerdergenoemde aantekeningen artikelen die zowel onder hoofdstuk 97 als onder andere hoofdstukken van de nomenclatuur kunnen worden ingedeeld, onder hoofdstuk 97 moeten worden ingedeeld.

Art. 311, lid 2, Btw-richtlijn definieert kunstvoorwerpen als de in bijlage IX, deel A genoemde goederen. De Nederlandse definitie van kunstvoorwerpen staat in art. 2a, lid 1, onderdeel m, Wet OB 1968 jo. art. 4, lid 2, Uitv.besch. OB 1968 en de bij die beschikking behorende bijlage J. Deze bijlage J volgt de opsomming van wat de richtlijn onder kunstvoorwerpen verstaat. In post 7 staat: ‘foto’s die genomen zijn door de kunstenaar, door hem of onder zijn toezicht zijn afgedrukt, gesigneerd en genummerd, met een oplage van maximaal 30 exemplaren voor alle formaten en dragers samen’.

Post 1 tot en met 3 van bijlage J/IX verwijzen naar de hiervoor besproken GN-codes uit hoofdstuk 97, waardoor de uitleg die aan die posten wordt gegeven voor het douanerecht, ook relevant is voor de btw. De definitie in de Btw-richtlijn is echter uitgebreider. In het kader van dit artikel is in het bijzonder van belang dat foto’s expliciet onderdeel uitmaken van de btw-definitie.

In de zaak Raab uit 1989¹⁰ moest het HvJ de vraag beantwoorden of 36 foto’s van Robert Mapplethorpe, een fotograaf die in menig museumcollectie is opgenomen,¹¹ met een waarde van DM 66.783,30 vrij van douanerecht konden worden ingevoerd als kunstvoorwerpen in de zin van post 9702. Voor post 4911 gold op dat moment namelijk nog een tarief van 5,8%. Het HvJ oordeelde echter dat foto’s niet aan het voor post 9702 gestelde vereiste voldoen van het geheel met de hand door de kunstenaar vervaardigd zijn: ‘Ofschoon namelijk een foto door de keuze van het onderwerp en de gebruikte technieken het werk een artistieke waarde kan geven, komt het origineel altijd tot stand via een technisch procedé waarbij door de werking van het licht de afbeelding van de voorwerpen op een gevoelig oppervlak wordt vastgelegd. Dit origineel kan dus niet worden geacht geheel met de hand te zijn vervaardigd’ (r.o. 24).

Het HvJ overwoog vervolgens dat foto’s uitdrukkelijk worden genoemd in post 4911, een restpost die geen onderscheid maakt tussen kunstzinnige en andere foto’s. Niettegenstaande het feit dat volgens algemene bepaling nr. 1 voor de toepassing van de nomenclatuur van het GDT de tekst van de opschriften van de hoofdstukken als aanwijzing kan gelden voor de tariefindeling, was het eventuele kunstzinnige karakter van een voorwerp volgens het HvJ geen argument om foto’s in een ander hoofdstuk in te delen, temeer daar de eventuele artistieke waarde van een voorwerp volgens het HvJ in wezen wordt bepaald naar subjectieve en onbestendige criteria, terwijl de tariefindeling moet zijn gebaseerd op objectieve maatstaven zowel voor haar doeltreffende werking als ter wille van de rechtszekerheid (r.o. 25). Opmerkelijk is dat het HvJ in de in verhouding hoge waarde van deze foto’s, die geheel wordt veroorzaakt door het kunstzinnige karakter, kennelijk geen objectieve maatstaf zag, evenmin als in het gegeven dat foto’s door een kunstgalerie werden gekocht.

In de zaken Onnasch¹² en Gmurzynska-Bscher¹³ gaf het HvJ daarentegen expliciet een ruime uitleg aan de posten 9701 en 9703. Daarbij nam het HvJ mede aantekening 4 bij hoofdstuk 97 in aanmerking, die bij samenloop prioriteit geeft aan voornoemd hoofdstuk. In deze zaken benoemde het HvJ nadrukkelijk de waarde van de voorwerpen als relevant feit en overwoog het dat de toepassing van het voor het gebezigde materiaal geldende tarief op een douanewaarde die is gekoppeld aan het feit dat het om een kunstwerk gaat, ertoe zou leiden dat de belasting in geen verhouding staat tot de kostprijs van het materiaal (r.o. 30).

Nu op dit moment ook voor in post 4911 genoemde goederen geen douanerecht is verschuldigd bij import in de EU, is het praktische belang van de indeling voor douanerechten op dit moment beperkt. Het valt echter niet uit te sluiten dat hier ooit verandering in komt, zeker niet in de huidige tijd van handelsoorlogen. Zo voerden de Verenigde Staten in oktober 2019 een tarief van 25% in op uit het Verenigd Koninkrijk en Duitsland geïmporteerde artikelen die vallen onder post 4911, daaronder begrepen foto’s, dit in het kader van het conflict met de EU over subsidies aan Airbus.¹⁴