NTFR 2020/457 - DAC6 en het nieuwe feit: much ado about nothing?

In de toelichting op het wetsvoorstel is opgemerkt dat met art. 16, lid 7, AWR uitvoering wordt gegeven aan art. 8bis ter (15) DAC. In laatstgenoemd artikel is bepaald dat de omstandigheid dat een belastingdienst niet reageert op een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie niet impliceert dat de geldigheid of fiscale behandeling van die constructie wordt aanvaard. De Raad van State constateert terecht dat daarmee niets anders is bepaald dan ‘geen bericht is nog geen goed bericht’.¹ Bij het opleggen van een aanslag is van een bericht juist wél sprake, zodat belastingplichtigen in beginsel ervan zouden mogen uitgaan dat alle informatie waarover de inspecteur op dat moment beschikt is meegenomen. Anders dan de toelichting lijkt te suggereren, noodzaakt DAC6 dus niet tot de invoering van het zevende lid. De onderbouwing van de wetswijziging schiet daarmee volgens Raad van State tekort. Daarnaast heeft de Raad van State in meer algemene zin gewezen op de onevenwichtigheid die ervan uitgaat: intermediairs worden onder dreiging van hoge sancties verplicht binnen strikte en korte termijnen te melden, terwijl de inspecteur gedurende vele jaren het recht zou hebben om na te vorderen. Dat is dus ook zo in situaties waarin op basis van de aangeleverde informatie zou blijken van mogelijk agressieve grensoverschrijdende fiscale planningsconstructies. Dat verhoudt zich slecht met het doel van DAC6 om ‘onverwijld’ op dergelijke praktijken te kunnen reageren. De Raad van State heeft daarom geadviseerd de wetswijziging beter te onderbouwen of de maatregel te schrappen. De wetgever heeft gekozen voor de eerste optie.

In de artikelsgewijze toelichting bij het wetsvoorstel is opgemerkt dat de bedoelde gegevens en inlichtingen in beginsel op correcte wijze in de aangifte zullen zijn verwerkt, zodat art. 16, lid 7, AWR niet snel aan de orde zal komen.² Ik vraag mij af of dat klopt. DAC6 heeft immers tot doel grensoverschrijdende belastingontwijking aan te pakken. De in dat kader relevante kenmerken, zoals fee- of geheimhoudingsafspraken (Hallmark A uit Bijlage IV, deel II, van Richtlijn (EU) 2018/822), kasrondjes (Hallmark B), aftrek mismatches (Hallmark C), UBO/CRS-ontwijkingsstructuren (Hallmark D), en transferpricing mismatches (Hallmark E), zijn doorgaans niet uit (enkel) de Nederlandse aangifte te herleiden; daarvoor is meer informatie nodig. DAC6 beoogt juist in de verstrekking daarvan te voorzien. Als tweede argument heeft de wetgever aangevoerd dat het zevende lid slechts aan de orde zal komen ‘in het (vermoedelijk) beperkte aantal gevallen waarin een melding is gedaan en er aanleiding was om op dat punt af te wijken van de aangifte, zonder dat sprake is van kwade trouw (denk aan een pleitbaar standpunt), maar de aanslag conform de aangifte is opgelegd’.³ Ook dat argument overtuigt niet. De wetgever beschrijft immers precies de gevallen die de meldplicht van DAC6 beoogt te treffen, te weten gevallen van ongewenste belastingontwijking. In de gevallen waarin er geen sprake is van een pleitbaar standpunt, is sprake van belastingontduiking – daarop ziet DAC6 niet. Bovendien heeft het zevende lid voor die laatste situatie geen toegevoegde waarde aangezien bij kwade trouw sowieso geen nieuw feit is vereist. Tot slot wijst de wetgever op het verwachte (grote) aantal meldingen; het zou ondoenlijk zijn in álle gevallen de aangifte te vergelijken met de informatie uit de melding.⁴ Dat met een groot aantal meldingen een hogere werkdruk gepaard gaat, ligt voor de hand, maar daarmee is nog geen rechtvaardiging gegeven voor de door de Raad van State gesignaleerde onevenwichtigheid. De informatie wordt onder DAC6 immers aangeleverd ruim vóórdat de aangifte is ingediend.⁵ De inspecteur heeft daardoor de gehele (reguliere) aanslagtermijn van drie jaar om iets met die informatie te doen. Die termijn staat in schril contrast met de dertig dagen die intermediairs krijgen om de informatie aan te leveren. Al met al overtuigt de argumentatie van de wetgever dus niet.

Dat brengt mij bij de vraag of het nieuwe zevende lid überhaupt wel iets ‘doet’. In dat kader is relevant dat bij de behandeling van het wetsvoorstel de veronderstelling lijkt te zijn gehanteerd dat de ingevolge DAC6 aangeleverde gegevens en inlichtingen steeds bij de inspecteur in het dossier terechtkomen. Ik vraag mij af of die veronderstelling opgaat. DAC6 is immers geïmplementeerd in de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen (WIBB). Op grond van het nieuw ingevoerde art. 10h, lid 1, WIBB moet de informatie worden aangeleverd bij de minister van Financiën.⁶ Hij is aangewezen als bevoegde autoriteit voor het uitwisselen van inlichtingen. Namens hem treedt de staatssecretaris van Financiën op. Laatstgenoemde heeft mandaat verleend aan de directeur-generaal Belastingdienst,⁷ die op zijn beurt de directeur Midden- en Kleinbedrijf (MKB) heeft (onder)gemandateerd,⁸ maar in de praktijk voert het Central Liaison Office (B/CLO) namens laatstgenoemde veel taken uit.⁹ De directeur-generaal Belastingdienst en de directeur MKB zijn weliswaar ook inspecteur,¹⁰ maar dat zijn zij niet bij de uitwisseling van inlichtingen; daar treden deze personen op als ‘bevoegde autoriteit’ in de zin van de WIBB.

De inspecteur is dus geen partij in het ‘DAC6 meldproces’. Daarmee is het maar zeer de vraag of de onderhavige wetswijziging nodig was. In de kern komt de nieuw-feitrechtspraak van de Hoge Raad er namelijk op neer dat een nieuw feit ontbreekt ‘als de bevoegde inspecteur of een persoon voor wiens handelen hij verantwoordelijk is, met dat feit bekend was of redelijkerwijs kon zijn’.¹¹ Uit hetgeen hiervoor is opgemerkt, volgt dat de uit het buitenland aangeleverde informatie die op grond van de WIBB (en dus DAC6) wordt verstrekt of uitgewisseld, terechtkomt bij de minister van Financiën als ‘de bevoegde autoriteit’ in de zin van die wet.¹² Dat is een ander bestuursorgaan dan de inspecteur.¹³ De ingevolge een DAC6-melding aangeleverde gegevens en inlichtingen behoren de inspecteur daarmee niet steeds bekend te zijn. Het belang van het zevende lid lijkt daarmee beperkt. Het heeft hooguit betekenis op het moment dat ervoor wordt gekozen de informatie (ongezien) te renseigneren aan de Belastingdienst (de inspecteur). In een dergelijk geval zou de informatie immers wel in het dossier van de inspecteur terecht (moeten)¹⁴ komen.¹⁵ Daar staat echter tegenover dat belastingplichtigen in die gevallen ervoor kunnen kiezen de relevante informatie op eigen initiatief met de bevoegde inspecteur te delen. Desnoods door het aan te leveren in een andere vorm dan waarin de DAC6-melding werd gedaan, bijvoorbeeld in een brief bij de aangifte of in een gesprek met de klantcoördinator. Bij gebreke aan een wettelijke verplichting tot het delen van die informatie met de inspecteur kan mijns inziens niet langer worden gezegd dat die informatie hem ‘niet anders dan ingevolge die richtlijn bekend is geworden’.