NTFR 2021/1717 - Hoe voorkom ik ‘voetbalpooltaxleakage’?

Bij een voetbalpool op het werk zult u als fiscalist direct denken aan de kansspelbelasting. Allereerst dan ook de vraag of een voetbalpool kan kwalificeren als kansspel. Daarvan is kort gezegd sprake indien het element ‘kans’ (als tegengestelde van behendigheid) voor de grote meerderheid van de spelers de uitkomst bepaalt.¹

Bij een voetbalpool voorspellen de deelnemers de uitkomst van een voetbaltoernooi waar zij – uitzonderingen zoals matchfixing daargelaten –– zelf niet aan deelnemen. Een voetbalpool is dus een soort derivaat van een verzameling voetbalwedstrijden. Om die reden is het interessant om eerst te beschouwen of een voetbalwedstrijd wellicht zelf een kansspel is.

Een voetbaltoernooi waarbij de grote meerderheid van de deelnemende teams een min of meer gelijkwaardig behendigheidsniveau heeft, zou volgens Rechtbank Haarlem best eens een kansspel kunnen zijn. Genoemde rechtbank meent namelijk dat bij poker de aan te leren behendigheid aan betekenis inboet indien de deelnemers aan het toernooi een gelijkwaardig behendigheidsniveau hebben. Spelers kunnen elkaars behendigheid dus als het ware opheffen, zodat het element kans resteert. ‘De bepalende factor vormt derhalve ook onder louter behendige deelnemers, de toevalsgenerator’, aldus Rechtbank Haarlem.²

Voetbal kent namelijk ook toevalselementen, zoals een (on)gunstige windvlaag, een (on)gelukkige graspol of een vervelende toeter die een speler op een cruciaal moment afleidt. Zo bezien zou bijvoorbeeld de UEFA Champions League – waar (bijna) alleen maar heel behendige teams aan meedoen, zo heb ik mij laten vertellen – als het aan Rechtbank Haarlem ligt misschien wel als kansspel kunnen kwalificeren. Gelukkig heeft de Hoge Raad in het ‘Superstar-arrest’ voor een veelheid aan sporten geoordeeld dat zij niet als kansspel kwalificeren.³ U kunt er wat mij betreft daarom vooralsnog van uitgaan dat een voetbalwedstrijd geen kansspel is.

Maar daarmee is de vraag of een voetbalpool een kansspel is, nog niet beantwoord. De hamvraag hierbij is of bij het doen van voorspellingen over de uitkomst van het voetbaltoernooi, kans of behendigheid de bepalende factor is. Ook al ben ik een complete nitwit op het gebied van voetbal, ik besef dat ik mij hier op uiterst glad ijs begeef.

Gary Lineker zei ooit: ‘Football is a simple game. Twenty-two men chase a ball for 90 minutes and at the end, the Germans always win.’ Toch vermoed ik dat de meeste voorspellers van uitkomsten van voetbalwedstrijden er vaker naast zitten dan het goed hebben. Als dat niet zo was, zou de voetbaltoto namelijk een enorm probleem hebben. Zo bezien, is het niet onverstandig om met de aanmerkelijke kans rekening te houden dat bij een voetbalpool de grote meerderheid van de spelers gokt. Voorzichtig geformuleerd: er bestaat dus een reële kans dat een voetbalpool op het werk een kansspel is.

Bij de voetbalpool op het werk loert nog een ander fiscaal risico: de loonbelasting. Kwalificeert de prijs niet als loon uit dienstbetrekking? En zo ja, wat betekent dat voor de kwalificatie als kansspel?

Het antwoord op deze vragen vinden wij in het ‘Terror Jaap-arrest’.⁴ Terror Jaap was een deelnemer aan het Talpa-programma ‘De Gouden Kooi’. Hiervoor had hij, evenals alle andere deelnemers, een overeenkomst met Talpa gesloten op grond waarvan hij zijn intrek had genomen in een door Talpa aangewezen villa. De deelnemers moesten elkaar plat gezegd de villa uit treiteren en werden daarbij permanent met televisiecamera’s gevolgd. Als vergoeding ontvingen de deelnemers € 1.000 per maand. Daarnaast maakten de deelnemers kans op een of meer prijzen. Uiteindelijk koos Talpa voor een grote prijs van meer dan € 1,3 miljoen, waarvan het publiek de winnaar kon kiezen. Terror Jaap won deze prijs.

Als destijds student en kijker van De Gouden Kooi tegen wil en dank⁵ had ik de illusie dat de deelnemers zelfstandig opereerden in de villa. Uit het Terror Jaap-arrest blijkt echter dat sprake was van een soort ‘schijnzelfstandigheid’. In de procedure voor de Hoge Raad was namelijk niet in geschil dat er sprake was van een dienstbetrekking (dus een gezagsverhouding) tussen Terror Jaap en Talpa.

Terror Jaap stelde zich op het standpunt dat de prijs niet als loon kwalificeerde, omdat het een prijs uit een kansspel was. In de eerste plaats oordeelde de Hoge Raad dat de kwalificatie als kansspel niet in de weg staat aan de kwalificatie als loon. Van beide kwalificaties kan dus tegelijkertijd sprake zijn (in dat geval is de kansspelbelasting overigens als voorheffing verrekenbaar, zie art. 9.2 Wet IB 2001). In de tweede plaats kwalificeerde de Hoge Raad de prijs als belastbaar loon omdat deze voortkwam uit de arbeidsovereenkomst (dus uit de dienstbetrekking) met Talpa.

Om te voorkomen dat de prijzen uit de voetbalpool op het werk belast loon vormen, dient men zeker te stellen dat er onvoldoende causaliteit bestaat tussen de dienstbetrekking van de deelnemers en de prijzen. Het is daarom raadzaam de voetbalpool door een collega te laten organiseren en niet door de werkgever. Dat impliceert overigens dat niet zomaar elke collega volstaat. Bij de meeste advocatenkantoren en advieskantoren zijn partners namelijk vaak tevens werkgevers. Een partner als organisator is daarom in elk geval uit den boze. Maar ter voorkoming van elk risico is het ook de overweging waard om partners in het geheel uit te sluiten van een voetbalpool.

De combinatie van schijnzelfstandigheid en voetbalpools doet mij op een of andere manier denken aan een oud-collega bij een fiscaal advieskantoor. Het betreft een doctor in de fiscale economie die qua vocabulaire niet onderdeed voor de bekendere Drs. P. Deze collega was een fervent voetballiefhebber, en vooral een groot Feyenoord-fan. Ieder EK of WK organiseerde hij een voetbalpool op kantoor, waarbij hij altijd op zeer geestige wijze een dagelijkse update gaf door middel van een pamflet in de ‘pantry’. Het vormde een klein lichtpuntje in de duisternis voor de enkele jonge fiscalist die evident niet op zijn plek zat in de belastingadvieswereld.

Zelf deed hij nooit mee aan zijn voetbalpools. Naar eigen zeggen om zijn onafhankelijkheid te waarborgen. Kwade tongen beweerden echter dat hij bang was te worden ontmaskerd als ondeskundig. Wat daar ook van zij, uit het arrest van de Hoge Raad van 3 april 2009⁶ blijkt dat het fiscaal wellicht niet verstandig was om aan de zijlijn te blijven staan. Kansspelen (in kleine kring) waaraan de organisator zelf meedoet, vallen namelijk binnen de privésfeer en blijven om die reden buiten het bereik van de kansspelbelasting.

Overigens werd gefluisterd dat eerdergenoemde collega wel degelijk meespeelde, heimelijk, via zijn secretaresse, die hij naar verluidt op volstrekt kunstmatige wijze tussen hemzelf en de voetbalpool had geschoven. Normaal gesproken zijn dergelijke opzetjes juist gericht op het ontwijken van belastingheffing, maar het kan hier onbedoeld zijn fiscale redding zijn geweest. Want bij mijn weten heeft hij nooit een cent kansspelbelasting afgedragen.

Concluderend strekt het tot aanbeveling om de collega (niet zijnde een partner) die het spel organiseert ook zelf te laten deelnemen aan de voetbalpool. Zo blijft de pool binnen de privésfeer en buiten het bereik van de kansspelbelasting.

Het kan natuurlijk zijn dat het, bijvoorbeeld om carrièretechnische redenen, niet mogelijk is om bovenstaande tips volledig op te volgen. Voor dat geval wijs ik op de werkkostenregeling, de vrijstelling in de kansspelbelasting voor prijzen tot € 449 en de geruststellende woorden van onze staatssecretaris in antwoord op enkele Kamervragen over voetbalpools en het WK in Brazilië:

‘(Het is) beslist niet zo dat de Belastingdienst nu actief jacht maakt op Nederlanders die in familie- of vriendenkring een WK-poule organiseren. De dienst heeft andere prioriteiten. Het WK voetbal in Brazilië is een groot feest, waaraan velen plezier beleven. Het invullen van een WK-poule draagt daaraan bij. De Belastingdienst gaat deze vreugde uiteraard niet bederven door nu actief op zoek te gaan naar mogelijke overtreders van de kansspelbelastingregels.’⁷