NTFR 2021/2971 - Vruchtbare belastingheffing: over ivf en homoseksualiteit

mdCD

mr. drs. C.M. DijkstraC. M. Dijkstra is docent ethiek en recht aan de Haagse Hogeschool.

Bijgewerkt tot 16 september 2021

Op 28 juli 2021 deed Rechtbank Gelderland¹ uitspraak inzake de aftrekbaarheid van de uitgaven (€ 38.077) van ivf-behandeling (met behulp van een draagmoeder) à raison de $167.000 voor een homostel. De rechtbank concludeert dat de uitgaven op grond van art. 6.17 Wet IB 2001 niet als specifieke zorgkosten aftrekbaar zijn omdat het verband met ziekte of invaliditeit ontbreekt. Vervolgens oordeelt de rechtbank dat dit op zichzelf in strijd is met het (Europeesrechtelijke) gelijkheidsbeginsel. Immers, heteroseksuele koppels die door ziekte of handicap onvruchtbaar zijn kunnen de uitgaven voor ivf-behandeling wel aftrekken. Rechtsherstel kan de rechtbank echter niet bieden. De wetgever is aan zet.

Ondanks dat rechtsherstel niet kan worden geboden door de rechtbank ging de vlag uit, blijkens de berichtgeving van onder meer NRC, kwaliteitsprogramma Hart van Nederland en belangenorganisaties als het COC, de (mij onbekende) Roze Golf en natuurlijk social media. Enfin, het hield de gemoederen weer even bezig in komkommertijd. Bovendien, bedoeld toeval, zoals een vriendin van me dat noemt, aan de vooravond van de Gay Pride in Amsterdam. Heel welkom dus! Zo werd het een feestje bij een feest.

Ik houd niet van feestjes en heb in mijn leven – ik zeg het met schaamte – wel vaker dan één keer een feestje verpest. Dit feestje wil ik niet verpesten, zeker niet omdat ik dezelfde Griekse beginselen als belanghebbende ben toegedaan. Ik gun net als de rechtbank ieder mens zijn kind (en zijn feestje) ook als dit een exorbitant dure exercitie is waarvan de uitgaven (als aftrek) indirect afgewenteld worden op de samenleving. Maar toch moet ik, zoals vaker in mijn verleden (een vos verleert zijn streken niet), even een party-pooper zijn: de rechtbank oordeelt mijns inziens aan de hand van een verkeerde vergelijkingsmaatstaf dat sprake is van ongeoorloofde ongelijke behandeling van gelijke gevallen. De rechtbank gaat daarbij uit van ongewenste kinderloosheid als maatstaf. Door die keuze kan de rechtbank concluderen dat sprake is van discriminatie. Maar volgens mij zou niet de kinderwens ten grondslag moeten liggen aan een vergelijkingsmaatstaf, maar (on)vruchtbaarheid. Alsdan is geen sprake van verboden discriminatie, maar van een wellicht tragische aanvaarding van de onontkoombare biologische verschillen tussen mannen en vrouwen.

Ik denk dat onderhavige uitspraak een teken des tijds is: in een woke samenleving verwordt de krachtterm ‘discriminatie’ tot de hamer die overal spijkers ziet. Enerzijds zijn er in de maatschappij inmiddels haast even veel verschillende narratieve identiteiten als dat er personen bestaan, anderzijds brengt een ondefinieerbaar humanisme mee dat niettegenstaande al deze geconstrueerde verschillen een vaag besef van medemenselijkheid van al deze verschillen wil abstraheren. Iedereen wil verschillend zijn, maar echt leven met al die verschillen kunnen we eigenlijk ook niet. Die spanning is de afgelopen jaren voelbaar geweest in de wereld.

Dat gebeurt niet anders in onderhavige uitspraak: enerzijds onderkent de rechtbank dat belanghebbende en zijn partner gewoon vruchtbaar zijn – weten we dat gelukkig ook weer – maar dat ze ondanks dat vergelijkbaar zijn met hen die door ziekte of handicap onvruchtbaar zijn omdat beide groepen ongewenst kinderloos blijven zonder tussenkomst van bijvoorbeeld ivf-behandeling. De rechtbank benoemt dit wezenlijke verschil, maar wil er coûte que coûte toch eenheidsworst van maken door zwaar geschut in te zetten: het verwijt aan de wetgever dat sprake is van discriminatie.

In deze opinie wil ik nader ingaan op de uitspraak. Vervolgens wil ik beargumenteren waarom de rechtbank de verkeerde vergelijkingsmaatstaf aanlegt, op basis waarvan ik concludeer dat er helemaal geen sprake is van discriminatie. Tot slot zal ik kort trachten de uitspraak binnen de tijdsgeest te duiden en stel ik de vraag wat de wetgever nu te doen staat.

De uitspraak

In geschil voor Rechtbank Gelderland is de vraag of de uitgaven voor ivf-behandeling als specifieke zorgkosten aftrekbaar zijn voor twee personen van het mannelijk geslacht die met een kinderwens hebben deelgenomen aan een ivf-behandeling ad $167.000 in de Verenigde Staten door middel van draagmoederschap. Belanghebbende wenst omgerekend € 38.077 in aftrek te brengen op zijn belastbaar inkomen als uitgaven voor specifieke zorgkosten. De inspecteur heeft de aftrek niet toegestaan.

De rechtbank oordeelt dat de uitgaven niet kwalificeren als specifieke zorgkosten als bedoeld in art. 6.17 Wet IB 2001 omdat het verband met ziekte of invaliditeit ontbreekt. Belanghebbende en zijn partner kunnen immers geen kinderen krijgen door het niet-medische gegeven dat zij als twee mannen niet zonder hulp van een vrouwelijke derde kinderen kunnen krijgen.

Vervolgens is de rechtbank van oordeel dat evenwel het verdragsrechtelijke discriminatieverbod is geschonden. Immers, zo redeneert de rechtbank, stellen of vrouwen die door onvruchtbaarheid in de onmogelijkheid verkeren om langs natuurlijke weg een kind te krijgen en voor ivf opteren, kunnen de uitgaven wel aftrekken van hun belastbaar inkomen. Net als deze groep worden belanghebbende en zijn partner geconfronteerd met grotere uitgaven om hun kinderwens te realiseren.

Weliswaar verschilt de situatie van belanghebbende en zijn partner van die van onvruchtbare stellen of vrouwen doordat eerstgenoemden niet onvruchtbaar zijn, maar daarin ziet de rechtbank geen relevant verschil. De situatie van belanghebbende verschilt wel van die van stellen en vrouwen die om niet-medische redenen voor ivf kiezen, aangezien deze laatste groep wel de mogelijkheid heeft om op natuurlijke wijze zwanger te worden. Deze keuze hebben belanghebbende en zijn partner niet.

Ondanks de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever, gaat het hier, aldus de rechtbank om een kwetsbare groep die in het verleden met discriminatie geconfronteerd is en dan heeft de wetgever aanzienlijk minder beoordelingsvrijheid.

Rechtsherstel kan de rechtbank evenwel niet verder bieden dan de vaststelling dat sprake is van een schending van het verdragsrechtelijk discriminatieverbod. Dat moet aan de wetgever worden overgelaten.

De vergelijkingsmaatstaf: kinderloosheid of (on)vruchtbaarheid

Zoals hierboven reeds aangestipt denk ik dat de rechtbank de verkeerde vergelijkingsmaatstaf aanlegt in haar oordeel dat sprake is van ongeoorloofde discriminatie. De rechtbank vergelijkt het vruchtbare homostel met stellen of vrouwen die door ziekte of handicap onvruchtbaar zijn omdat voor hen allen geldt dat zij niet op natuurlijke wijze kinderen kunnen krijgen en derhalve met grotere uitgaven worden geconfronteerd. Voor de rechtbank gaat het dus om ongewenste kinderloosheid. Dat de belanghebbende en zijn partner wel vruchtbaar zijn en daarin verschillen van hen die door onvruchtbaarheid voor ivf kiezen, vindt de rechtbank niet relevant.

Persoonlijk denk ik dat dat wel een belangrijk verschil is. De rechtbank motiveert niet waarom ongewenste kinderloosheid de enige juiste vergelijkingsmaatstaf is. Maar zou men niet met evenveel fatsoen kunnen betogen dat de vergelijkingsmaatstaf het al dan niet vruchtbaar-zijn zou moeten zijn? Om het verschil tussen beide mogelijke vergelijkingsmaatstaven te accentueren: ongewenste kinderloosheid sluit als vergelijkingsmaatstaf aan bij de wil (namelijk de kinderwens) van een belastingplichtige, daar waar vruchtbaarheid als vergelijkingsmaatstaf aanknoopt bij de feitelijke biologische toestand van een belastingplichtige.

Wanneer je ongewenste kinderloosheid of een (onvervulde) kinderwens als vergelijkingsmaatstaf neemt, zul je, zoals de rechtbank doet, een ongeoorloofde ongelijke behandeling vaststellen: heterokoppels die door ziekte of handicap ongewenst kinderloos zijn kunnen de uitgaven voor ivf-behandeling wel in aftrek brengen, maar gezonde homokoppels die ongewenst kinderloos zijn niet. Ergo, discriminatie. Maar wanneer je vruchtbaarheid als vergelijkingsmaatstaf neemt, is er alleszins geen sprake van een ongeoorloofde ongelijke behandeling op basis van art. 6.17 Wet IB 2001. Vruchtbare heteroseksuele koppels kunnen namelijk evenmin als vruchtbare homoseksuele koppels de uitgaven voor ivf-behandeling in aftrek brengen, omdat het vereiste directe verband met ziekte of handicap ontbreekt. Niet homoseksuelen worden uitgesloten van een regeling, maar gezonde, vruchtbare mensen. Een kwestie van perspectief. Een open deur, maar de keuze voor een vergelijkingsmaatstaf luistert dus nogal nauw, zeker als daar het zware verwijt van discriminatie bij komt kijken.

Misschien lijkt op het eerste gezicht een vergelijking op basis van vruchtbaarheid even arbitrair als een vergelijking op grond van ongewenste kinderloosheid, maar in het licht van doel en strekking van art. 6.17 Wet IB 2001 lijkt een vergelijking op basis van vruchtbaarheid meer voor de hand te liggen dan een vergelijking op grond van ongewenste kinderloosheid. Art. 6.17 Wet IB 2001 ziet immers op een medische grondslag, te weten ziekte of handicap, wat door Hof-Arnhem-Leeuwarden in 2016 gedefinieerd is als ‘een verminderde of verstoorde gezondheidstoestand’.² Daaronder kan onvruchtbaarheid worden geschaard volgens mij, maar een onvervulde kinderwens strikt genomen niet. Onvruchtbaarheid is immers een verminderde of verstoorde gezondheidstoestand, een onvervulde kinderwens is op zichzelf geen verminderde of verstoorde gezondheidstoestand maar een wilstoestand. Vergelijken moet je steeds binnen de context van een regeling, niet daarbuiten, anders wordt het een proefvlucht in het luchtledige. De wetgever heeft dat juist gezien: je moet steeds ‘de zieke’ met ‘de gezonde’ vergelijken om te beoordelen of er een direct verband bestaat tussen de uitgaven en de ziekte.³ Dat heeft eigenlijk weinig te maken met de beoordelingsvrijheid van de wetgever, zoals de rechtbank lijkt te zeggen, maar met redelijkheid: het toetsen binnen doel en strekking van de bepaling.

Kort gezegd: art. 6.17 Wet IB 2001 ziet nu eenmaal op situaties van ziekte en handicap, dan zul je moeten vergelijken op basis van een ‘biologische’ maatstaf die dat het meest evenaart (zoals (on)vruchtbaarheid) en niet op basis van een ‘niet biologische’ maatstaf, zoals ongewenste kinderloosheid of een onvervulde kinderwens. Dat lijkt mij het meest zuiver.

Derhalve volstaat een vergelijking tussen enerzijds onvruchtbare koppels, anderzijds vruchtbare koppels. De eerste groep kan de uitgaven voor ivf-behandeling wel in aftrek brengen vanwege het directe verband met ziekte of handicap, de tweede groep, hetero of homo, niet. Daar lijkt me weinig discriminerend aan. De hele zaak draait in mijn ogen dan ook niet om ongeoorloofde discriminatie op basis van seksuele voorkeur of gender, maar om de biologische verschillen tussen man en vrouw. Het feit dat twee mannen geen kind zonder tussenkomst van een derde kunnen baren is misschien jammer, tragisch (voor anderen een zege) of op kosmisch niveau oneerlijk, maar niet discriminerend in het ondermaanse. De afwezigheid van een baarmoeder of embryo bij de man is immers geen (gevolg van) ziekte of handicap, maar simpelweg zijn biologische constitutie. Een verschil, maar geen discriminatie.

De rechtbank lijkt evenwel niet echt te kunnen berusten in de biologische sekseverschillen, wat mij in mijn eerder genoemd commentaar bij deze uitspraak al deed denken aan een scène uit de film ‘The Life of Brian’ van Monty Python uit 1979, waarin een Zelotische groepering in onze vroegste jaartelling besluit te strijden (tegen de Romeinse overheerser in Juda) voor het recht van ieder mens, ook de biologische man, om kinderen te mogen baren. Rechten kunnen natuurwetten breken, voor wie het nog niet wist.

Daarnaast stelt de rechtbank nadrukkelijk dat belanghebbende en zijn partner, net als onvruchtbare koppels, geconfronteerd worden met grotere uitgaven bij de verwerkelijking van hun kinderwens. Het lijkt alsof dat de achterliggende motivering is voor de aangelegde vergelijkingsmaatstaf: ongewenste kinderloosheid, dus grotere uitgaven, dus in beginsel aftrek op grond van art. 6.17 Wet IB 2001. Maar voor homo’s en homokoppels, net als voor ieder ander, zijn er meerdere wegen die naar Rome leiden. Het automatisme waarmee de rechtbank de vervulling van een kinderwens verbindt met grotere, zo niet torenhoge uitgaven, staat op gespannen voet met de werkelijkheid. Het is namelijk niet zo dat homoseksuele koppels met een smallere beurs hun kinderwens daarom zien verdampen. Een (kostbare) ivf-behandeling is namelijk slechts één van de vele opties die mensen hebben om hun kinderwens in vervulling te doen gaan. Er is een element van keuze. Denk maar aan co-ouderschap of adoptie. Het is niet aan de wetgever om voor een belastingplichtige de keuze te maken hoe deze uitdrukking geeft aan zijn kinderwens, maar het automatisme waarmee de rechtbank ongewenste kinderloosheid koppelt aan grotere uitgaven, lijkt me niet stroken met de realiteit of is tenminste eenzijdig te noemen. Zeker niet als het argument van de hoge uitgaven (impliciet) een rol speelt in het dictum. Want als we het idee van noodzakelijke hoge uitgaven wegnemen, welk argument blijft er dan nog over om belanghebbende in principe toegang tot art. 6.17 Wet IB 2001 te verlenen?

Mijn belangrijkste punt van kritiek is echter zoals gezegd de vergelijkingsmaatstaf die de rechtbank aanlegt. Door aan te sluiten bij de kinderwens lijken de biologische verschillen tussen mannen en vrouwen krampachtig te worden ontkend, met als resultaat dat homoseksuelen in hetzelfde schuitje zitten als zij die door ziekte of handicap worden getroffen.

De tijdgeest van de uitspraak

De rechtbank ontkomt er niet aan om toe te geven dat belanghebbende nu eenmaal verschilt van hen die door ziekte of handicap onvruchtbaar zijn, maar acht dit verschil niet relevant. Om vermeende discriminatie aan de orde te stellen, wordt geabstraheerd van verschillen die, zoals ik heb betoogd, er wel toe doen voor mensen. Dat vind ik niet verstandig.

Discriminatie moet altijd aan de orde gesteld worden, maar een debat hierover is niet gebaat met die spreekwoordelijke hamer die overal spijkers ziet. Om discriminatie te bestrijden – dat klinkt paradoxaal – moet men terughoudend zijn met beschuldigingen van discriminatie. Anders treedt inflatie van het begrip ‘discriminatie’ op, wat vaak alleen maar leidt tot onverschilligheid of herleefde vijandigheid jegens de ander in diens eigenheid. Vele maatschappelijke debatten de afgelopen jaren zijn daarin verzand.

Die onverschilligheid of zelfs vijandigheid jegens de ander komt mijns inziens voort uit de spanning tussen enerzijds eigenheid, anders-zijn en individualiteit en anderzijds een universalisme dat, niet langer geschraagd door religie in onze geseculariseerde samenleving, uitgaat van een nauwelijks adequaat gearticuleerd humanisme. Een ieder wil aanvaard en vrijgelaten worden in zijn anders-zijn, maar tegelijkertijd wordt van al die verschillende narratieve identiteiten geabstraheerd waar de gelijkheid dat voorschrijft. Vrijheid en gelijkheid verdragen elkaar echter nauwelijks. De belangrijke en noodzakelijke maatschappelijke discussies rondom sekse- en genderidentiteit is daar slechts een voorbeeld van.

Hoe we zullen moeten leren omgaan met de spanning tussen enerzijds eigenheid en anders-zijn en anderzijds universalisme zal de toekomst uitwijzen. Persoonlijk ben ik pessimistisch gestemd. Om Hegel te parafraseren: de geschiedenis leert ons dat we weinig van de geschiedenis leren.⁴

Wat mag men nu verwachten van de wetgever?

Maar laten we niet in cultuurpessimistische mineur eindigen. Voor de rechtbank ligt de bal bij de wetgever. Wat de rechtbank vindt dat die te doen staat, laat weinig aan de verbeelding over: de vermeende discriminatie opheffen en homoseksuele vruchtbare koppels niet langer de toegang tot art. 6.17 Wet IB 2001 ontzeggen wanneer zij door middel van ivf-behandeling kinderen willen.

Persoonlijk denk ik niet dat de wet aangepast hoeft te worden, omdat niet homoseksuelen uitgesloten worden van art. 6.17 Wet IB 2001, maar al wie gezond is, juist ongeacht seksuele voorkeur.

Maar ook zou ik me kunnen voorstellen dat een kinderwens gedefiscaliseerd wordt. Het krijgen van kinderen lijkt een achterhaalde zegswijze. Men neemt kinderen vandaag de dag – hoe decadent dat ook moge klinken. ‘Nemen’, in plaats van ‘krijgen’, past binnen het huidige tijdsgewricht dat uitgaat van maakbaarheid, waarin ieder mens, op zichzelf teruggeworpen als eindverantwoordelijke, regisseur is van zijn eigen geluk. Als dat laatste waar is, waarbij weinig ruimte meer bestaat voor de inherente tragiek en kwetsbaarheid van het menselijk bestaan, kan ik mij voorstellen dat de verantwoordelijkheid en financiële gevolgen van het nemen van kinderen volledig bij de belastingplichtige liggen. Hij of zij wil kinderen nemen, dan zal hij of zij daar ook financieel voor op moeten draaien, zonder fiscaal douceurtje of toeslag. Dat klinkt misschien heel rigoureus, maar het zou niet detoneren in deze maakbare tijd.