NTFR 2021/3679 - Liquidatieverliezen; is de rust weergekeerd?

De doorkijkbepaling van art. 13d, lid 3, Wet VPB 1969 houdt verband met de invoering van de kwantitatieve en de territoriale voorwaarde in lid 2. Aan de werking van deze voorwaarden kan zonder tegenmaatregelen worden ontkomen indien een deelneming die niet voldoet aan deze voorwaarden, zou worden gehouden door een tussenholding die wél aan deze voorwaarden voldoet. Liquidatie van eerstgenoemde deelneming gevolgd door liquidatie van de tussenholding leidt zonder toepassing van de doorkijkbepaling alsnog tot aftrek van het volledige liquidatieverlies dat kan worden toegerekend aan eerstgenoemde deelneming. Om dit te voorkomen voorziet de doorkijkbepaling erin dat het liquidatieverlies op de tussenholding bij de moeder wordt gekort met het deel van het liquidatieverlies dat bij de liquidatie van de eerstgenoemde deelneming niet in aftrek zou zijn gekomen als de moeder deze deelneming zelf zou hebben gehouden. Hoewel de bedoeling van art. 13d, lid 3, Wet VPB 1969 helder is, geeft de bepaling in een aantal situaties toch aanleiding tot vragen. Hierna worden enkele gevallen besproken.

Het eerste geval betreft de vraag of bij de berekening van de korting van het liquidatieverlies voor de (uiteindelijke) moeder rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat het liquidatieverlies op de kleindochter niet volledig wordt weerspiegeld in het liquidatieverlies dat de moeder op de tussenholding lijdt omdat de moeder de tussenholding niet zelf heeft opgericht, maar heeft gekocht van een derde. Bedoelde situatie kan zich dan voordoen als de tussenholding het belang in de kleindochter al enige tijd heeft gehouden op het moment waarop de tussenholding door de moeder wordt verworven terwijl zich bij de tussenholding al een deel van het verlies op de kleindochter heeft gemanifesteerd. Het liquidatieverlies dat de moeder op de kleindochter zou hebben geleden als zij deze rechtstreeks zou hebben verworven, zou dan kleiner zijn dan wanneer wordt aangesloten bij het liquidatieverlies dat de tussenholding zelf zou lijden. Voor de toepassing van de doorkijkbepaling van art. 13d, lid 3, Wet VPB 1969 betekent dit, naar ik meen, dat de korting op het liquidatieverlies op de tussenholding dat de moeder in aftrek moet brengen, navenant moet worden verminderd.

Een andere vraag die opkomt over de toepassing van de doorkijkbepaling van art. 13d, lid 3, Wet VPB 1969 ziet op de situatie waarin een tussenholding die aan de kwantitatieve en de territoriale voorwaarde voldoet wordt geliquideerd, terwijl dat voor de moeder een liquidatieverlies oplevert dat is gevoed door een liquidatieverlies op een niet-EU-dochter van de tussenholding en een beperkt bedrag aan eigen winst van de tussenholding. Vertaald naar een cijfervoorbeeld gaat het om de situatie dat M een liquidatieverlies op haar 100%-dochter T, gevestigd in Duitsland, lijdt van € 7 miljoen, waarbij dit liquidatieverlies de optelsom is van een liquidatieverlies op O, een 100%-dochter van T die is gevestigd in Canada, van € 11 miljoen en een positieve winst van T zelf van € 4 miljoen. Naar ik veronderstel, leidt toepassing van art. 13d, lid 3, Wet VPB 1969 er in dit geval toe dat M slechts een liquidatieverlies van € 1 miljoen in aftrek mag brengen omdat M van het liquidatieverlies op O een bedrag van € 6 miljoen niet in aftrek had mogen brengen als zij de deelneming in O zelf had gehouden. Dan zou van de € 11 miljoen liquidatieverlies immers maar € 5 miljoen in aftrek hebben kunnen komen op grond van art. 13d, lid 2, Wet VPB 1969. Het liquidatieverlies van € 1 miljoen op T voor M wordt dan berekend door het liquidatieverlies van € 7 miljoen, zoals berekend voor toepassing van de doorkijkbepaling van lid 3, te verminderen met € 6 miljoen (het bedrag dat op basis van art. 13d, lid 2, Wet VPB 1969 niet mocht worden afgetrokken als M het belang in de geliquideerde deelneming rechtstreeks zou hebben gehouden). Ik neem aan dat dit in deze casus de door de wetgever gewenste oplossing is, maar dat blijkt niet duidelijk uit de wettekst. Of het redelijk is, vraag ik me af. Nu het liquidatieverlies van M op T kleiner is dan het liquidatieverlies dat op O wordt geleden, kan ook het standpunt worden ingenomen dat het niet-aftrekbare deel van het liquidatieverlies op O slechts naar evenredigheid leidt tot een korting van het liquidatieverlies van M op T. Overigens: het probleem laat zich vermijden door de activiteiten van T te beperken tot het houden van de deelneming in O en de andere activiteiten van T onder te brengen in een andere vennootschap.

Voor het derde discussiegeval kan worden uitgegaan van een concernstructuur die overeenkomt met die beschreven is voor het tweede discussiegeval, zij het dat wordt aangenomen dat T naast haar deelneming in O nog een 100%-deelneming heeft in P, gevestigd in Japan. Bij de liquidatie van T door M wordt een liquidatieverlies geconstateerd dat als volgt is samengesteld: een liquidatieverlies op O van € 11 miljoen, een positief resultaat op de deelneming in P van € 9 miljoen en een verlies op de eigen activiteiten van T van € 4 miljoen. Het liquidatieverlies van M op T bedraagt dan zonder toepassing van de doorkijkbepaling van art. 13d, lid 3, Wet VPB 1969: € 6 miljoen. Toepassing van die bepaling leidt er ook in dit geval weer toe dat het zojuist berekende liquidatieverlies moet worden gekort met € 6 miljoen. Dat betekent dat van dit liquidatieverlies niets kan worden afgetrokken door M. De vraag is of deze uitkomst zo bedoeld is en bovendien of ze redelijk is.

Wat de bedoeling van de wetgever betreft lijkt de uitkomst in tegenspraak met een opmerking in de parlementaire geschiedenis van de Wet beperking liquidatie- en stakingsverliesregeling¹. Deze luidt: ‘Zoals de NOB terecht opmerkt (…) betekent dit dat een liquidatieverlies dat enkel toerekenbaar is aan de activiteiten van het verbonden lichaam zelf, niet op grond van de doorkijkbepaling wordt beperkt.’ In deze casus is dit toch aan de orde, of zit het venijn in het woord ‘enkel’? Dat wil zeggen dat de opmerking niet opgaat als het liquidatieverlies van de moeder deels toerekenbaar is aan eigen verliezen van de tussenholding en deels toerekenbaar is aan een liquidatieverlies op een kleindochter die niet voldoet aan de kwantitatieve en/of territoriale voorwaarde. Dat lijkt niet redelijk. Voor deze casus zou de oplossing – in de geest van het standpunt ingenomen voor het tweede discussiegeval – tenminste moeten luiden dat het liquidatieverlies op de kleindochter en het eigen verlies van de tussenholding naar evenredigheid worden toegerekend aan het positieve resultaat op P en dat het resterende deel van deze verliezen geacht wordt onderdeel te zijn van het liquidatieverlies op de tussenholding. Daarop kan dan voor een deel de doorkijkbepaling van art. 13d, lid 3, Wet VPB 1969 worden toegepast.

Ook hier geldt uiteindelijk weer dat het probleem kan worden vermeden door de activiteiten van T te beperken tot het houden van de deelneming in O en de andere activiteiten van T onder te brengen in andere vennootschappen.