NTFR 2022/1053 - Passen 1.100 garageboxen in box 3?

Robben vraagt zich af waarom er een banvloek rust op het kwalificeren van vastgoedexploitatie als een materiële onderneming. Een materiële onderneming wordt omschreven als een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid waarmee door deelname aan het maatschappelijke verkeer beoogd wordt winst te behalen. In deze definitie speelt de hoogte van de nagestreefde winst geen rol. Waarom is de hoogte van de nagestreefde winst dan wel van belang bij vastgoedexploitatie, zoals in de casus waarin vier personen – variërend van 10 tot 30 uur per week – bezig zijn met de verhuur van 1.100 garageboxen en 57 bedrijfsruimten? Stel dat er in de casus roerende goederen zouden zijn verhuurd (bestelbusjes of elektrische scooters), zou dan dezelfde maatstaf (de rendement+-eis) hebben gegolden?

Stel dat de vier personen (vader en moeder en hun twee dochters) dezelfde activiteiten in privé hadden verricht. Hoe zou het resultaat van die activiteiten dan in de inkomstenbelastingheffing zijn betrokken? In box 3? Of in box 1 (resultaat uit overige werkzaamheden)? Volgens Essers is het niet zeker dat de 1.100 garageboxen en 57 bedrijfsruimten in box 3 terecht zouden komen als de werkzaamheden zonder tussenkomst van een bv waren verricht. Essers schrijft: ‘Anders dan in de terugkeerregeling van art. 14c Wet Vpb 1969 en de bedrijfsopvolgingsregeling van de schenk- en erfbelasting wordt bij box 3 de keuze dus niet beperkt tot ondernemen dan wel beleggen. Maar ook met de extra optie van de toets van de overige werkzaamheden is de vraag wel of niet box 3 in dit soort gevallen lang niet altijd eenduidig te beantwoorden.’ Essers laat het antwoord in het midden op de vraag of in de casus sprake zou zijn van box 3 of box 1 (resultaat uit overige werkzaamheden, hierna: ROW).

Ik begin met een bespreking van de vraag van Essers. In WFR 2016/184 (‘De maatstaf voor onderscheid tussen onderneming en belegging bij de verhuur van vastgoed’) schreef ik het volgende (met weglating van voetnoten): ‘De maatstaf aan de hand waarvan wordt bepaald of de verhuur van vastgoed een onderneming (dan wel een belegging) vormt, is, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, de maatstaf van BNB 1994/319 (hierna: “de maatstaf”of “de onderscheidingsmaatstaf”): hebben de aard en omvang van de werkzaamheden van de belastingplichtige meer omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en hebben de aard en omvang van de werkzaamheden onmiskenbaar ten doel het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan? In zijn arrest van 15 april 2016, nr. 15/02829, V-N 2016/24.12, heeft de Hoge Raad de maatstaf bevestigd. De maatstaf (die voor zover ik weet niet door de wetgever, maar door de Hoge Raad is geïntroduceerd) gaat (in iets andere bewoordingen) zeker terug tot BNB 1974/177.’

Precies deze maatstaf heeft het hof toegepast in de casus van de 1.100 garageboxen. Ik citeer r.o. 3.4 en 3.5 van BNB 2021/165:

• ‘3.4. Meer in het bijzonder heeft het Hof geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de aard en omvang van de werkzaamheden van de bv meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, ook al nemen die werkzaamheden veel tijd in beslag. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat de organisatie en de werkzaamheden van de bv, waaronder het voeren van een actief huurdersbeleid, gebruikelijk zijn voor beheerders van vastgoedbeleggingsportefeuilles met een vergelijkbare omvang.

• 3.5. Het Hof heeft ook niet aannemelijk geacht dat aan de zogenaamde “rendement-plus”-eis is voldaan. Belanghebbenden hebben gesteld dat de bv een gemiddeld jaarrendement behaalt van 20 procent maar daarin zijn ook de autonome marktontwikkelingen begrepen, zodat dat percentage niet bruikbaar is om te dienen als vergelijkingsmaatstaf. Belanghebbenden hebben bovendien niet aannemelijk gemaakt of en in hoeverre het behaalde rendement kan worden gerelateerd aan meer dan gebruikelijke werkzaamheden, aldus het Hof.’

De Hoge Raad laat de geciteerde oordelen van het hof in stand omdat zij van feitelijke aard zijn, niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende zijn gemotiveerd. Dan nu de vraag van Essers of de exploitatie van de 1.100 garageboxen tot ROW had kunnen leiden. Art. 3.91, lid 1, onderdeel c, Wet IB 2001 bepaalt het volgende: ‘Onder werkzaamheid wordt mede verstaan: het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat, zoals bij het uitponden van onroerende zaken, het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak, of het aanwenden door de belastingplichtige van voorkennis of daarmee vergelijkbare bijzondere vormen van kennis.’ Berkhout en ik hebben betoogd dat art. 3.91-1c-vastgoed uit drie categorieën (typen) bestaat:⁴

1. vastgoed ten aanzien waarvan de belastingplichtige werkzaamheden verricht, die het vastgoed in waarde doen stijgen (deze categorie ligt besloten in de woorden ‘het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak’);

2. vastgoed dat wordt gekocht met het oogmerk tot wederverkoop, waarbij de verkoopwinst op het moment van aankoop objectief voorzienbaar is en de verkoop daadwerkelijk plaatsheeft (deze categorie ligt besloten in de woorden ‘het aanwenden door de belastingplichtige van voorkennis of daarmee vergelijkbare bijzondere vormen van kennis’);

3. vastgoed dat de belastingplichtige verhuurt, waarbij hij – in verband met die verhuur – werkzaamheden verricht die ertoe leiden dat het rendement van normaal, actief vermogensbeheer wordt overschreden (deze categorie ligt besloten in de woorden ‘het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat’).

In de casus van de arresten van 17 september 2021 (de casus van de 1.100 garageboxen) gaat het om categorie c. Volgens mij had de exploitatie van de 1.100 garageboxen voor vader en moeder niet tot ROW kunnen leiden indien zij die exploitatie in privé hadden verricht (in plaats van in de bv). De reden is dat het relevante criterium voor winst uit onderneming en ROW gelijk is: hebben de aard en omvang van de werkzaamheden van de belastingplichtige meer omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is (de ‘arbeid-plus-eis’) en hebben de aard en omvang van de werkzaamheden onmiskenbaar ten doel het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan (de ‘rendement-plus’-eis)? Het verschil tussen ROW en winst uit onderneming zit in de duurzaamheid van de organisatie van kapitaal en arbeid. Bij winst gaat het om een duurzame, bij ROW om een incidentele organisatie van kapitaal en arbeid. Het verschil schuilt niet in de eisen die aan de arbeid worden gesteld. Dus als de verhuur van 1.100 garageboxen niet voldoet aan de ‘arbeid-plus-eis’ en de ‘rendement-plus’-eis, leidt die verhuur niet tot winst uit onderneming en evenmin tot ROW.

Dan de vraag van Robben: gelden voor de verhuur van vastgoed strengere eisen om tot een materiële onderneming te concluderen dan voor de verhuur van roerende goederen? Het cruciale verschil tussen de verhuurder van vastgoed en de verhuurder van roerende goederen (zoals bestelbusjes en elektrische scooters) is dat de eerste (in beginsel) een belegger is en de tweede (in beginsel) geen belegger kan zijn. Immers, onroerende goederen zijn (in beginsel) waardevast, terwijl roerende goederen (in beginsel) in waarde dalen.⁵ Bij een belegging is de factor ‘kapitaal’ zo dominant dat aan de factor ‘arbeid’ strenge eisen worden gesteld (de ‘arbeid-plus-eis’ en de ‘rendement-plus’-eis), voordat die factoren tezamen een onderneming (een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid) kunnen vormen.