NTFR 2022/3212 - Het Besluit proceskosten bestuursrecht: over dubbele redelijkheidstoets en meten met twee maten

mEP

mr. E.D. Postemajuridisch adviseur bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Bijgewerkt tot 14 september 2022

Art. 8:75 lid 1 Awb bepaalt dat de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd is een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij de bestuursrechter en van het bezwaar of van het administratief beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.¹ Deze bepaling bevat een dubbele redelijkheidstoets. Niet alleen de kosten moeten redelijk zijn, ook het inroepen van rechtsbijstand moet redelijk zijn geweest.² Nadere regels omtrent de te vergoeden kosten en de hoogte daarvan zijn te vinden in het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb). Het Bpb bevat een limitatieve opsomming van de kosten die kunnen worden vergoed. Het gaat hierbij niet om een volledige schadevergoeding, maar om een tegemoetkoming in de kosten van de procedure.³

Op grond van het Bpb komen onder andere de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor vergoeding in aanmerking. Deze kosten worden vergoed op basis van een forfaitaire regeling, waarbij aan bepaalde proceshandelingen punten worden toegekend, die vervolgens worden vermenigvuldigd met een tarief en een wegingsfactor voor het gewicht van de zaak en de samenhang tussen zaken. Art. 2 lid 3 Bpb biedt de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden af te wijken van de op grond van art. 2 lid 1 Bpb berekende forfaitaire proceskostenvergoeding. Deze bepaling ziet op uitzonderlijke gevallen waarin strikte toepassing van deze regeling onrechtvaardig uitpakt.⁴

Aanpassing Bpb per 1 januari 2015

De besluitgever vond dat de regeling van het Bpb in een aantal gevallen onredelijk uitpakte en wilde in aanvulling op het Bpb specifiek voor WOZ-zaken een regeling treffen die strookt met de reële werkbelasting van degene die beroepsmatig rechtsbijstand verleent en de reële werkbelasting van de meegebrachte deskundige. In 2013 is het Ontwerpbesluit proceskosten in WOZ-zaken gepubliceerd.⁵ De specifieke omstandigheden in de WOZ-praktijk zouden een aparte regeling rechtvaardigen. In de nota van toelichting bij het ontwerpbesluit wordt opgemerkt dat het in de WOZ-praktijk veelvuldig voorkomt dat verschillende zaken van een belanghebbende met eenzelfde adviseur of deskundige tegelijkertijd in één zitting of hoorzitting worden behandeld, waarbij in iedere zaak vergelijkbare gronden zijn ingediend. Hoorzittingen waarbij veertig bezwaarschriften binnen twee uren worden behandeld zijn geen uitzondering. Het in aanmerking nemen van evenzoveel kostenvergoedingen gaat de redelijkheid te boven, aldus de nota van toelichting. Daarnaast wordt in de nota van toelichting opgemerkt dat de werkzaamheden van een rechtsbijstandverlener in WOZ-zaken zich vaak beperken tot procesbegeleiding en het schetsen van de juridische randvoorwaarden, omdat de rechtsbijstandverlener bij de inhoudelijke bestrijding van de WOZ-waarde van een woning in veel gevallen wordt ondersteund door een taxateur waarvan het verslag wordt meegenomen in de (proces)kostenveroordeling. De werkzaamheden van een rechtsbijstandverlener in WOZ-zaken blijken volgens de nota van toelichting in de praktijk vaak niet per se door academisch geschoolde juristen te hoeven worden uitgevoerd. Voldoende kan zijn dat de rechtsbijstandverlener op enigerlei wijze zich heeft geschoold in de juridische context van de Wet WOZ, zo is in de nota van toelichting te lezen. Het ontwerpbesluit bepaalde dat het tarief voor woningen de helft bedroeg van het in het Bpb genoemde tarief en voor een courante niet-woning driekwart van het in het Bpb genoemde tarief. Verder bevatte het ontwerpbesluit regels omtrent de hoogte van de vergoeding voor taxaties en voor hoorzittingen.⁶ Hierbij was de vergoeding voor hoorzittingen afhankelijk van de tijdsduur en het aantal behandelde zaken. Hoe langer de tijdsduur, hoe hoger de vergoeding. Dit werd dan gedeeld door het aantal zaken dat was besproken. Een voorstel dat uiteindelijk niet in het ontwerpbesluit is opgenomen, was een doelmatigheidsmarge dat erg doet denken aan de Fierensmarge.⁷ Als de WOZ-waarde in bezwaar of (hoger) beroep werd gewijzigd maar binnen een bepaalde bandbreedte bleef, werd geen proceskostenvergoeding toegekend. Om een voorbeeld te noemen: voor een woning met een WOZ-waarde van € 200.000 waarvan de waarde met niet meer dan 5% (€ 10.000) wijzigde ten opzichte van de beschikte waarde, werd geen proceskostenvergoeding toegekend. In de nota van toelichting bij het ontwerpbesluit merkt de besluitgever op dat, anders dan in het arrest waarin de Hoge Raad de Fierensmarge buiten werking stelde,⁸ de mogelijkheid om te procederen tegen een gering waardeverschil in het onderhavig besluit op geen enkele wijze wordt beperkt. De Afdeling advisering van de Raad van State merkt in zijn advies van 27 februari 2014 op dat de beoogde matiging van de (proces)kostenvergoeding nu al mogelijk is op basis van het Bpb.⁹ In dat advies geeft de Afdeling advisering van de Raad van State verder aan dat wijziging van het Bpb de voorkeur heeft boven een afzonderlijke regeling voor uitsluitend WOZ-zaken, omdat dit in het belang is van een eenvoudig en uniform bestuurs(proces)recht.

Uiteindelijk is het Besluit proceskosten in WOZ-zaken er niet gekomen. Wel is het Bpb per 1 januari 2015 aangepast door de regeling voor samenhangende zaken te verruimen.¹⁰ Onder de oude regeling was sprake van samenhangende zaken als de bezwaren of beroepen (nagenoeg) gelijktijdig zijn gemaakt of ingesteld, het nagenoeg identieke besluiten betreft, er op vergelijkbare gronden bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld en de werkzaamheden van de rechtsbijstandverlener in elk van de zaken nagenoeg identiek konden zijn. Omdat de werkzaamheden van een rechtsbijstandverlener vaak in niet onbetekenende mate de individuele omstandigheden betreffen, kunnen zaken volgens dit criterium niet snel als samenhangende zaken worden beschouwd.¹¹ Nu is sprake van samenhangende zaken als de bezwaren of beroepen (nagenoeg) gelijktijdig zijn behandeld en de werkzaamheden van de rechtsbijstandverlener in elk van de zaken nagenoeg identiek konden zijn. Door deze verruiming is sneller sprake van een samenhangende zaak. De besluitgever wil hiermee, net als bij het Besluit proceskosten in WOZ-zaken, voorkomen dat een rechtsbijstandverlener waarvan tijdens een (hoor)zitting in kort tijdsbestek een veelvoud van zaken wordt behandeld die sterk op elkaar lijken, voor iedere zaak apart een kostenvergoeding ontvangt, waarmee een onredelijk hoge vergoeding wordt ontvangen voor zijn werkzaamheden.¹²

Aanpassing Bpb per 1 juli 2021

Naar aanleiding van het rapport ‘Andere tijden’ van de Commissie evaluatie puntentoekenning gesubsidieerde rechtsbijstand,¹³ zijn de tarieven voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand per 1 juli 2021 met ongeveer 40% verhoogd.¹⁴ Deze verhoging geldt alleen voor de fasen van beroep en hoger beroep. Ook zijn van de verhoging uitgezonderd besluiten die zijn genomen op grond van hoofdstuk III en IV van de Wet WOZ (waardebepaling en waardevaststelling) en hoofdstuk III van de BPM (heffing). Het uitzonderen van deze besluiten is, gelet op de eerdere opmerkingen van de Afdeling advisering van de Raad van State over het Ontwerpbesluit proceskosten in WOZ-zaken, opmerkelijk. Hiermee is toch een aparte regeling gecreëerd. In de nota van toelichting wordt deze uitzondering gemotiveerd met een verwijzing naar het lopende onderzoek van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) naar de inzet van no-cure-no-pay-bureaus.¹⁵ Dit onderzoek is volgens de nota van toelichting onder meer ingegeven door een vaak gehoorde klacht, met name van gemeenten, dat de proceskostenvergoeding voor no-cure-no-pay-bureaus in WOZ- en BPM-zaken een te eenvoudig verdienmodel oplevert. Gemeenten vrezen dat een hogere proceskostenvergoeding leidt tot een nog groter beroep op de bestuursrechter door no-cure-no-pay-bureaus, met name in zaken op het gebied van de Wet WOZ. Deze reacties hebben ervoor gezorgd dat de verhoging van het tarief niet is gaan gelden voor WOZ- en BPM-beschikkingen, in ieder geval tot het WODC-onderzoek is afgerond.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft in zijn advies van 10 juni 2020 aan begrip te hebben voor de keuze om de uitkomst van het onderzoek af te wachten alvorens over deze tarieven te besluiten en wijst erop dat, in afwachting van een besluit over de gewenste hoogte van de tarieven voor WOZ- en BPM-zaken, de wegingsfactoren en de hardheidsclausule in het Bpb de bestuursrechter ruimte bieden om in individuele gevallen de hoogte van de vergoeding aan te passen, bijvoorbeeld indien de voorgeschreven vergoeding onredelijk uitwerkt.¹⁶ Per 1 juli 2021 kent het Bpb de volgende tarieven: € 534 voor bezwaar en administratief beroep, € 265 voor bezwaar en administratief beroep met betrekking tot belastingen, de heffing van premies en de heffing van inkomensafhankelijke bijdrage voor de Zvw, € 748 voor beroep en hoger beroep en € 534 voor beroep en hoger beroep met betrekking tot besluiten genomen op grond van hoofdstuk III en IV van de Wet WOZ en hoofdstuk III van de BPM.¹⁷ Daarmee is (ook) het Bpb weer een stukje complexer geworden.

Hoewel het puntentarief voor beroep en hoger beroep in WOZ- en BPM-zaken sinds 1 juli 2021 dus lager is dan het puntentarief voor overige zaken, is in diverse uitspraken met toepassing van art. 2 lid 3 Bpb toch het hogere tarief gehanteerd.¹⁸ In zijn arrest van 27 mei 2022 heeft de Hoge Raad het tariefverschil getoetst aan het in art. 1 GW neergelegde discriminatieverbod.¹⁹ Toetsing aan de GW is toegestaan omdat het Bpb een algemeen verbindend voorschrift is dat niet is aan te merken als wetgeving in formele zin. De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat voor het tariefverschil geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. De nota van toelichting bevat geen aanwijzingen aan de hand waarvan het realiteitsgehalte van de in het bijzonder van de kant van gemeenten bestaande klachten en vrees kan worden beoordeeld, voor zover het om de kosten in beroep en in hoger beroep gaat. Als gevolg van dit arrest is de proceskostenvergoeding dus niet meer afhankelijk van het soort onderliggende besluit.

Kosten voor de behandeling van het bezwaar

Waar de Hoge Raad zich nog niet over heeft uitgelaten, is het onderscheid dat een fase eerder, namelijk in bezwaar, in het Bpb wordt gemaakt. In eerste instantie voorzag het Bpb alleen in een proceskostenvergoeding voor de behandeling van beroep en hoger beroep, en dus niet voor de behandeling van bezwaar en administratief beroep.²⁰ Per 12 maart 2002 is aan het Bpb toegevoegd dat een proceskostenvergoeding ook kan zien op de behandeling van bezwaar en administratief beroep.²¹ Het tarief per punt voor de behandeling van bezwaar en administratief beroep is daarbij gelijkgesteld met dat van de behandeling van beroep en hoger beroep, met uitzondering voor besluiten genomen op grond van een wettelijk voorschrift inzake belastingen, de heffing van premies en de heffing van inkomensafhankelijke bijdrage voor de Zvw. Het tarief voor deze zaken bedraagt de helft van het voor andere zaken geldende tarief. Dit is als volgt gemotiveerd:²²

‘De beslissing om te komen tot een forfaitair bedrag van € 161,09 (50% van het bedrag zoals dat geldt voor overige bestuursrechtelijke zaken) is op de volgende ervaringsgegevens van de Belastingdienst gebaseerd. De aangiften en de bezwaarschriften in fiscale zaken worden gedaan door drie onderscheiden groepen belastingplichtigen: particulieren, ondernemingen en grote ondernemingen. De eerste twee groepen belastingplichtigen vormen samen 95 tot 98% van alle belastingplichtigen. In deze gevallen hebben de bezwaarschriften voor een fors deel betrekking op (herstel van) administratieve fouten en door de inspecteur aangebrachte correcties op posten. Voorts is het zo dat het opstellen van een fiscaal bezwaarschrift meestal geschiedt door een adviseur die al bekend is met het dossier, aangezien hij vaak ook al de aangifte heeft verzorgd of bij een controle aanwezig is geweest. De externe bijstand geschiedt voornamelijk door administratiekantoren en (medewerkers van) belastingconsulenten en belastingadvieskantoren waarvoor het uurloon varieert tussen € 34,03 en € 113,45. Gemiddeld is sprake van een bedrag van € 73,50 per uur. De declarabele uren voor deze bezwaarschriften liggen tussen 0,5 en 4 uur, hetgeen gemiddeld op 2,25 uur uitkomt. Gemiddeld bedragen de kosten die door de belastingplichtigen aan externe bijstand voor bezwaarschriften worden uitgegeven derhalve: 2,25 × € 73,50 = € 165,38. Het voorgestelde forfait van € 161,09, dat een tegemoetkoming in de werkelijke kosten beoogt te zijn, komt nagenoeg overeen met de gemiddelde werkelijke kosten van € 165,38. Bij de hiervoor aangegeven berekening is gebruikgemaakt van gegevens inzake uurlonen van rechtsbijstandverleners.’

Als deze toelichting naast het arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2022 wordt gelegd, vraag ik mij af of voor het hanteren van een ander tarief (de helft) voor – kort gezegd – belastingzaken ten opzichte van andere bestuursrechtelijke zaken (wel) een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. De proceskostenvergoeding is, in de toelichting terecht wordt opgemerkt, een tegemoetkoming, maar uit deze toelichting lijkt te volgen dat gemiddeld genomen in belastingzaken de proceskosten nagenoeg volledig worden vergoed. Dat strookt niet met de praktijk. Bovendien mis ik een berekening van de gemiddelde kosten van andere bestuursrechtelijke zaken, zodat een vergelijking kan worden gemaakt.

Conclusie

Het Bpb is toe aan een ‘remake’. Een geheel nieuwe versie waarbij geen onderscheid wordt gemaakt naar soort zaak en fase van de procedure. Een versie waarbij de rechter meer mogelijkheden heeft om maatwerk te leveren. Met behoud van de dubbele redelijkheidstoets - niet alleen de kosten moeten redelijk zijn, ook het inroepen van rechtsbijstand moet redelijk zijn geweest - maar zonder dat een hele categorie zaken over één kam wordt geschoren. Niet langer meten met twee maten dus. Er moet worden gekeken naar een redelijke werkbelasting in een individuele zaak. Dit betekent dat de proceskostenvergoeding voor complexe zaken veelal hoger zal zijn dan nu en voor minder complexe zaken lager. Wellicht kan bij het ontwerpen van een nieuwe regeling met een schuin oog worden gekeken naar het strafrecht. In het strafrecht is volledige vergoeding van kosten bij een algehele vrijspraak het uitgangspunt. Volledige vergoeding van kosten kan ook in het bestuursrecht de norm zijn, uiteraard met inachtneming van de dubbele redelijkheidstoets en met de kanttekening dat in het bestuursrecht, net als nu en anders dan in het strafrecht, een belanghebbende die gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld ook in aanmerking moet komen voor een proceskostenvergoeding. Het financiële belang van de zaak hoort in mijn ogen mee te wegen bij het vaststellen van een proceskostenvergoeding. Als bovengrens van de proceskostenvergoeding zou ten hoogste het financiële belang van de zaak moeten gelden, waarbij de bewijslast van dit financiële belang wat mij betreft bij de belanghebbende kan worden neergelegd. De hier beschreven suggestie doet recht aan zeer bewerkelijke zaken waarbij de kosten nu vaak maar een fractie zijn van de werkelijke kosten, en is voor zaken met een klein financieel belang maatschappelijk beter uit te leggen.