Aan verdragsposterieur OESO-commentaar komt beperkte betekenis toe

Belanghebbende woont in Nederland en werkt voor concernvennootschappen in het VK en Duitsland. Hij is in dienstbetrekking (managementfunctie) bij de in het VK gevestigde Ltd., maar werkt tevens voor de in Duitsland gevestigde GmbH. Volgens de Duitse fiscus is belanghebbende in Duitsland belastingplichtig ter zake van het loon dat toerekenbaar is aan de dagen waarop hij in Duitsland werkt. In geschil is of art. 10 lid 2 onderdeel 2 Verdrag Nederland–Duitsland 1959 meebrengt dat belanghebbende recht heeft op een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van het ‘Duitse loon’. Hof Den Bosch (NTFR 2021/881) heeft die vraag ontkennend beantwoord. De Hoge Raad oordeelt eerst over de betekenis van het OESO-commentaar voor de uitleg van bepalingen uit belastingverdragen. Wanneer met de tekst van een verdragsbepaling zoveel mogelijk aansluiting is gezocht bij het OESO-Modelverdrag, komt voor de interpretatie van die bepaling grote betekenis toe aan verdragsanterieur commentaar. Verdragsposterieur commentaar kan in dit verband ook van belang zijn, maar beperkt. Een verdragsposterieur OESO-commentaar dat verder gaat dan een precisering of verduidelijking, is bij de uitleg van bepalingen van een belastingverdrag niet van belang.

Vervolgens zet de Hoge Raad uiteen dat aan onderdeel 8.10 van het OESO-commentaar uit 2010 geen betekenis toekomt bij de uitleg van art. 10 lid 2 onderdeel 2 Verdrag Nederland-Duitsland. Daarna beantwoordt de Hoge Raad de vraag of GmbH voor verdragstoepassing kan worden aangemerkt als de ’werkgever’ van wie belanghebbende een vergoeding heeft ontvangen voor zijn in Duitsland uitgeoefende werkzaamheden, met als gevolg dat Duitsland op grond van de hoofdregel van art. 10 lid 1 van het verdrag bevoegd is belasting daarover te heffen. Die vraag wordt door de Hoge Raad ontkennend beantwoord.

(Cassatieberoep ongegrond.)