NTFR 2022/3584 - De werking van art. 8bd Wet Vpb 1969 in binnenlandse situaties; dringende aanpassing van de wet gewenst!

mdBC

mr. dr. B.F.M. Coeberghsenior manager PwC en als docent belastingrecht verbonden aan de Radboud Universiteit Nijmegen

Bijgewerkt tot 2 november 2022

1. Inleiding

Met ingang van 1 januari 2022 is een belangrijke inbreuk op het totaalwinstbeginsel gemaakt door invoering van de Wet tegengaan mismatches bij toepassing van het zakelijkheidsbeginsel (art. 8ba t/m 8bd Wet Vpb 1969 en art. 35 Wet Vpb 1969) (hierna: de Wet). Met deze Wet beoogt de wetgever mismatches die ontstaan door een verschil in toepassing van het zakelijkheidsbeginsel in de vennootschapsbelasting weg te nemen. Mijns inziens zijn de mismatches waartegen de Wet zich richt niet te wijten aan de invulling van het totaalwinstbeginsel. Als onzakelijke transacties niet worden gecorrigeerd, dan worden ten onrechte voordelen die niet voortkomen uit de Nederlandse bedrijfsuitoefening in de heffing betrokken.¹ Het is echter vanuit het zogenoemde single tax principle ook onaanvaardbaar dat sprake is van dubbele (niet) heffing.² ³

Het doel van de Wet is om verrekenprijsverschillen weg te nemen die ontstaan ten gevolge van een verschillende toepassing van het zakelijkheidsbeginsel in met name internationale situaties.⁴ De Wet heeft echter een veel breder bereik en vindt ook zijn weerslag in de nationale situatie. Bijvoorbeeld als er een transactie tegen een onzakelijke prijs plaatsvindt tussen een belaste bv en een subjectief vrijgesteld lichaam. De complexiteit en onredelijkheid van de Wet komen vooral tot uitdrukking bij toepassing van art. 8bd Wet Vpb 1969. In deze bijdrage vraag ik hier aandacht voor.

2De werking van art. 8bd Wet Vpb 1969

De Wet bestrijkt diverse soorten verrekenprijsverschillen. Art. 8bb Wet Vpb 1969 ziet op de situatie dat sprake is van een verrekenprijsverschil in de kosten- en batensfeer. Art. 8bc Wet Vpb 1969 ziet daarentegen op de situatie dat sprake is van een verrekenprijsverschil bij de overdracht van een vermogensbestanddeel. In het oorspronkelijke conceptwetsvoorstel dat voor internetconsultatie is aangeboden, stond art. 8bd Wet Vpb 1969 nog niet opgenomen. Slechts de mismatches die ontstonden door verrekenprijsverschillen werden bestreden.

In de situaties dat er geen verrekenprijs is, omdat bijvoorbeeld sprake is van een kapitaalstorting, kunnen echter ook mismatches ontstaan. Dit is zo als voor de belastingheffing bij de inbrenger en de verkrijger van verschillende waarden wordt uitgegaan. Om een effectievere werking van de Wet te bewerkstelligen is art. 8bd Wet Vpb 1969 opgenomen. Art. 8bd Wet Vpb 1969 betreft een complexe wettelijke bepaling. In de kern komt het erop neer dat de volgende elementen van belang zijn:

er is sprake van de verkrijging van een vermogensbestanddeel;
van een gelieerd lichaam;
door middel van een kapitaalstorting, winstuitdeling, teruggaaf van gestort kapitaal, liquidatie-uitkeringen of daarmee vergelijkbare rechtshandelingen; waarvan
de waarde in het economische verkeer hoger is dan de waarde die bij het betrokken gelieerde lichaam ter zake van de overdracht van dat vermogensbestanddeel wordt betrokken in een naar de winst geheven belasting (vrij vertaald: de afrekenwaarde).

Als de waarde in het economische verkeer hoger is dan de afrekenwaarde, dan vindt de waardering bij de verkrijger plaats tegen de afrekenwaarde. Voor de volledigheid: het gaat niet om het bedrag dat in de heffing is betrokken bij de overdrager, maar om de waarde van het vermogensbestanddeel aan de hand waarvan de heffing is bepaald bij de overdrager. De werking van art. 8bd Wet Vpb 1969 wijkt af van de werking van art. 8bc Wet Vpb 1969. Dit zal ik illustreren aan de hand van een voorbeeld:

Een vermogensbestanddeel met een waarde in het economische verkeer van € 250.000 wordt vervreemd aan een gelieerd lichaam.
De overeengekomen prijs is € 100.000.
In het land van de overdrager wordt de heffing over de overdracht bepaald aan de hand van de overeengekomen prijs.

Op grond van het totaalwinstbeginsel moet worden uitgegaan van een zakelijke prijs van € 250.000. Er moet dus in beginsel een correctie plaatsvinden van € 100.000 naar € 250.000. Art. 8bc Wet Vpb 1969 maakt hier een inbreuk op. Op basis van art. 8bc Wet Vpb 1969 mag slechts een zakelijkheidscorrectie van € 100.000 naar € 250.000 worden gemaakt voor zover de belastingplichtige aannemelijk maakt dat bij de overdrager die hogere verrekenprijs wordt betrokken in een naar de winst geheven belasting. Dat is in casu niet het geval, bij de overdrager wordt immers uitgegaan van een waarde van € 100.000 (de afrekenwaarde). Het gevolg is dat het vermogensbestanddeel moet worden gewaardeerd tegen € 100.000. De afschrijvingen en een eventuele latere vervreemdingswinst worden aan de hand van die waarde bepaald.

Voor de volledigheid, als in het land van de overdrager wel zou zijn uitgegaan van een waarde van € 250.000, maar de heffing slechts 1% zou zijn, dan zou het verkregen vermogensbestanddeel wel mogen worden gewaardeerd tegen € 250.000. De wet ziet namelijk niet op tariefmismatches.⁵

Als de overdrager subjectief vrijgesteld is, dan mag er ook geen zakelijkheidscorrectie in aanmerking worden genomen. Dit is immers slechts mogelijk voor zover de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de hogere verrekenprijs bij het gelieerde lichaam in een naar de winst geheven belasting wordt betrokken.⁶ Ook dan is het gevolg dat het vermogensbestanddeel tegen € 100.000 (de overeengekomen prijs) moet worden gewaardeerd bij de verkrijger.

Stel dat in voornoemde casus het vermogensbestanddeel niet zou zijn verkocht, maar zou zijn ingebracht als (informeel) kapitaal. Er is dan geen verrekenprijsmismatch (er is immers geen sprake van een overeengekomen prijs) en art. 8bc Wet Vpb 1969 is niet van toepassing. Deze situatie valt wel onder het bereik van art. 8bd Wet Vpb 1969. De ‘sanctie’ van art. 8bd Wet Vpb 1969 werkt anders uit dan de ‘sanctie’ van art. 8bc Wet Vpb 1969. Bij een situatie die onder het bereik van art. 8bd Wet Vpb 1969 valt, is er immers geen overeengekomen verrekenprijs. De Wet zegt dan dat het vermogensbestanddeel te boek moet worden gesteld tegen de afrekenwaarde. Maar wat is de afrekenwaarde als de overdrager subjectief is vrijgesteld?

Tijdens de parlementaire behandeling is opgemerkt dat ook indien een gelieerd lichaam dat subjectief is vrijgesteld een vermogensbestanddeel stort in een belastingplichtige dochtervennootschap de Wet van toepassing kan zijn. De waarde van het gestorte vermogensbestanddeel wordt dan namelijk niet bij het subjectief vrijgestelde lichaam (de overdrager) begrepen in de grondslag van een winstbelasting. Voorts is opgemerkt dat voor de invulling van het criterium ‘betrokken in een naar de winst geheven belasting’ wordt aangesloten bij de toelichting op dit punt bij art. 8bb lid 1 Wet Vpb 1969. Daarin is aangegeven dat van een opwaartse aanpassing die wordt betrokken in een naar de winst geheven belasting geen sprake kan zijn bij een lichaam dat subjectief is vrijgesteld.

Anders dan bij art. 8bc Wet Vpb 1969 vindt bij toepassing van art. 8bd Wet Vpb 1969 geen waardering plaats tegen de overeengekomen prijs (die is er immers niet) of indien hoger de afrekenwaarde, maar moet alleen worden gekeken naar de afrekenwaarde.⁷ Bij een subjectief vrijgesteld lichaam is er geen afrekenwaarde, zodat bij de overnemer een waardering van nihil plaatsvindt.

2.1. Waarom geldt art. 8bd Wet Vpb 1969 ook in binnenlandse situaties met subjectief vrijgestelde lichamen?

Eerder in deze bijdrage merkte ik al op dat de staatsecretaris tijdens het parlementaire proces heeft aangegeven dat de Wet met name van toepassing is in internationale situaties. Dit is onjuist. De Wet is immers ook van toepassing op in Nederland gevestigde maar subjectief vrijgestelde lichamen. ⁸ Als een subjectief vrijgesteld lichaam (bijvoorbeeld een ziekenhuis dat gebruik kan maken van de subjectieve zorgvrijstelling ex art. 5 lid 1 onderdeel c Wet Vpb 1969) een vermogensbestanddeel als kapitaal stort in een gelieerde belaste onderneming, dan is art. 8bd Wet Vpb 1969 van toepassing. Het gevolg is een nihil waardering van het verkregen vermogensbestanddeel. Bij het subjectief vrijgestelde lichaam wordt weliswaar de zakelijkheidscorrectie niet in de heffing betrokken, maar dit komt niet door het zakelijkheidsbeginsel, maar is het gevolg van een subjectieve vrijstelling. Ook als wel een zakelijke vergoeding zou zijn overeengekomen, zou er immers geen heffing plaatsvinden. De Wet schiet hierin mijns inziens (veel) te ver door.

De Ruiter heeft in NLF-Opinies 2021/29 al gewaarschuwd voor de onredelijke werking van art. 8bd Wet Vpb 1969. Hij heeft toen tevens gepleit voor een tegenbewijsmogelijkheid. De wetgever wilde hier echter niet aan, omdat een specifieke tegenbewijsmogelijkheid vanwege het EU-recht ook van toepassing zou moeten zijn bij een subjectief vrijgesteld lichaam dat gevestigd is in een andere staat. Dit zou volgens de wetgever ten koste gaan van de effectiviteit van het wetsvoorstel.⁹ Ik kan mij goed vinden in het voorstel van De Ruiter en mijns inziens had het opnemen van een tegenbewijsmogelijkheid de werking van de Wet kunnen verbeteren. De EU-rechtelijke bezwaren zouden kunnen worden verholpen door de tegenbewijsmogelijkheid ook op te nemen ingeval er sprake is van een transactie met een EU-lichaam dat gebruik kan maken van een subjectieve vrijstelling die vergelijkbaar is met een van de Nederlandse subjectieve vrijstellingen.¹⁰

In feite vindt bij toepassing van art. 8bd Wet Vpb 1969 heffing plaats bij de verkrijger, terwijl de waardeaangroei bij de inbrenger heeft plaatsgevonden. Vanuit het single tax principle kan ik dit nog wel begrijpen, maar niet als sprake is van een subjectieve vrijstelling voor maatschappelijke ondernemingen. In dat geval is het immers onwenselijk dat heffing plaatsvindt over de waardeaangroei en juist daarom zijn subjectieve vrijstellingen opgenomen. De werking van de subjectieve vrijstelling van art. 5 en 6 Wet Vpb 1969 wordt zo gefrustreerd.

3. Zelfs heffing over niet bestaande voordelen?

Dat art. 8bd Wet Vpb 1969 onredelijk kan uitwerken, bleek al uit de vorige paragraaf. Er ontstaat een heffingsrecht over voordelen waarvan nou juist is bepaald dat die vrijgesteld zouden moeten zijn, omdat ze zijn opgekomen bij een lichaam dat in Nederland subjectief is vrijgesteld.¹¹ De wet gaat echter mogelijk nog verder en belastingplichtigen kunnen mogelijk worden belast over voordelen die zelfs het gelieerde lichaam dat de storting doet niet eens heeft genoten.¹² Laten we uitgaan van de volgende twee voorbeelden:

Een subjectief vrijgesteld lichaam doet een kapitaalstorting van liquide middelen (euro’s) met een waarde van € 200.000 in een belaste bv. Er is geen sprake van een valutaresultaat of iets dergelijks (latent resultaat).
Een subjectief vrijgesteld lichaam heeft een vermogensbestanddeel verkregen van een derde voor een bedrag van € 100.000. Na enkele jaren wordt het vermogensbestanddeel als informeel kapitaal gestort in een belaste bv. De waarde in het economische verkeer is op dat moment € 120.000.

Om de impact van art. 8bd Wet Vpb 1969 in deze casus te duiden is van belang om te beoordelen wat (i) de afrekenwaarde is en of (ii) sprake is van de inbreng van een vermogensbestanddeel. In onderdeel 2 van deze bijdrage heb ik reeds aangegeven dat als de inbrenger subjectief is vrijgesteld, er niets wordt betrokken in een naar de winst geheven belasting en er daarom een nihil waardering moet plaatsvinden.

Het begrip vermogensbestanddeel is niet nader in de Wet gespecificeerd. In de MvT is over het begrip vermogensbestanddeel het volgende opgemerkt:

‘In het voorgestelde artikel 8bd, eerste lid, Wet Vpb 1969 wordt de term vermogensbestanddeel gebruikt. Daarmee ziet het lid niet alleen op bedrijfsmiddlen waarop kan worden afgeschreven, maar ook op andere vermogensbestanddelen, zoals vorderingen. Het tweede lid van genoemd artikel 8bd ziet op de verkrijging van een schuld. Schulden zijn uitgezonderd van de werking van het eerste lid van genoemd artikel 8bd.’¹³

Vermogensbestanddelen zijn volgens de heersende leer alle bestanddelen waaruit het vermogen van de belastingplichtige is opgebouwd. Hieronder vallen dus ook liquide middelen.

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is nog het volgende opgemerkt:

‘De leden van de fractie van het CDA vragen om een reactie op de stelling dat het voorgestelde artikel 8bd Wet Vpb 1969 niet ziet op kapitaalstortingen/winstuitkeringen in contanten aangezien bij kapitaalstortingen/winstuitkeringen in contanten geen waarderingsverschil kan optreden. Onder omstandigheden kan het voorgestelde artikel 8bd, eerste lid, Wet Vpb 1969 ook aangrijpen bij stortingen of uitkeringen in contanten, bijvoorbeeld bij een waarderingsverschil dat ontstaat doordat bij een storting of uitkering in contanten in een andere valuta door de belastingplichtige en het met hem gelieerde lichaam een verschillende (omreken)koers is gehanteerd.’¹⁴ ¹⁵

Hier wordt een antwoord gegeven aangaande een vraag die niet is gesteld. De staatsecretaris antwoordt dat art. 8bd Wet Vpb 1969 ook van toepassing kan zijn op stortingen in contanten, omdat ook daar een waarderingsverschil aanwezig kan zijn. Dit klopt natuurlijk op zich, maar de vraag is of ook zonder waarderingsverschil liquide middelen kwalificeren als vermogensbestanddeel voor de toepassing van art. 8bd Wet Vpb 1969.

In casus 1 heeft er logischerwijs geen afrekening plaatsgevonden bij het subjectief vrijgestelde lichaam, omdat er (i) geen sprake is van een (latent) voordeel en (ii) de inbrenger subjectief is vrijgesteld. De Wet bepaalt echter dat als de waarde in het economische verkeer hoger is dan de waarde die bij het gelieerde lichaam ter zake van de overdracht wordt betrokken in een naar de winst geheven belasting, de waardering plaatsvindt tegen de afrekenwaarde. De waarde in het economische verkeer is € 100.000 (de nominale waarde) en de afrekenwaarde is nihil. Als de Wet ook ziet op liquide middelen, dan moeten deze bij de belaste bv worden gewaardeerd op nihil.¹⁶ Op basis van de goed koopmansgebruikregels zou dan een opwaardering naar € 200.000 moeten plaatsvinden. Als ik het goed begrijp, vindt over die opwaardering vervolgens heffing van vennootschapsbelasting plaats. Dit kan natuurlijk niet de bedoeling zijn. Mij dunkt dat dit conceptueel onmogelijk is en door een rechter in een procedure als zodanig ook zal worden erkend. Maar dergelijk onredelijke wetgeving zou niet voorgelegd moeten worden aan de rechter. Dit ligt op het bordje van de wetgever, die tot wetswijziging over zou moeten gaan.

En dan de tweede casus. Als al het doel van de Wet is om voordelen die bij het subjectief vrijgestelde lichaam niet kunnen worden belast alsnog in de heffing te betrekken, dan zal het ten minste moeten gaan om voordelen die bij dat subjectief vrijgestelde lichaam zijn ontstaan. Heffing zou in ieder geval beperkt moeten zijn tot € 20.000 (€ 120.000 -/- € 100.000). Een strikte lezing van de wettekst zou ook in dit geval echter een nihil waardering met zich meebrengen en dus potentieel vennootschapsbelastingheffing over € 120.000. Ook dit kan natuurlijk niet de bedoeling zijn.

4. Slot

Het doel van de Wet, namelijk het tegengaan van mismatches, onderschrijf ik en ik denk dat de Wet hieraan kan bijdragen. De Wet schiet echter op bepaalde punten te ver door.

Art. 8bd Wet Vpb 1969 kan in binnenlandse situaties zeer onredelijk uitwerken. Om deze onredelijke uitkomsten tegen te gaan heeft De Ruiter een passend voorstel gedaan. Ik ben een groot voorstander van zijn voorstel, maar helaas heeft de wetgever te kennen gegeven hier niet in mee te willen gaan. Ik hoop dat de wetgever dan in ieder geval bereid is de onredelijke uitwerking van art. 8bd Wet Vpb 1969 weg te nemen. Bijvoorbeeld door het begrip vermogensbestanddeel te vervangen door een beperktere definitie of door een andere afrekenwaarde te hanteren, zodat voor de onredelijke uitkomsten van genoemde wettelijke bepaling een tegemoetkoming wordt geboden. Gebeurt dit niet, dan zal in een voorkomend geval uiteindelijk de Hoge Raad uitkomst moeten bieden.