Op 22 december 2022 is de definitieve tekst gepubliceerd van de richtlijn tot waarborging van een mondiaal minimumniveau van belastingheffing voor groepen van multinationale ondernemingen en omvangrijke binnenlandse groepen in de Europese Unie, kort gezegd: de Pijler Twee-richtlijn.1 Op grond van deze richtlijn zullen groepen met een jaarlijkse omzet van € 750 miljoen of meer moeten berekenen of het effectieve winstbelastingtarief in de jurisdicties waarin zij actief zijn onder de 15% ligt. Is dat het geval, dan zal een bijheffing moeten worden betaald. Deze ‘GloBE-regels’ om het effectieve belastingtarief te berekenen zijn notoir ingewikkeld. Ter verzachting van de administratieve lasten is op 20 december 2022 door het OECD/G20 Inclusive Framework2 een implementation package uitgebracht, met daarin onder meer een Guidance on Safe Harbours and Penalty Relief (hierna: veiligehavenregeling).3 In deze bijdrage bespreek ik deze regeling, die ook in de Europese Unie doorwerkt.4 Ik stel vast dat zij welkome, tijdelijke verlichting biedt van ingewikkeld GloBE-rekenwerk. Helaas is de regeling minder eenvoudig dan gepretendeerd en zijn enkele kansen op échte versimpeling gemist.
NTFR 2023/362 - ‘Daar in de Pijler Twee veilige haven...’
NTFR 2023/362 - ‘Daar in de Pijler Twee veilige haven...’
De veiligehavenregeling
De veiligehavenregeling bestaat uit een tijdelijke Country-by-Country Reporting (‘CbCR’5)-veilige haven en een raamwerk voor een permanente veilige haven.6 De CbCR-veilige haven geldt tijdens een overgangsperiode, die in voorkomende gevallen de belastingjaren 2024, 2025 en 2026 zal zijn. Zij bestaat uit drie alternatieve toetsen:
De groep rapporteert een totale opbrengst van minder dan € 10 miljoen en een inkomen vóór belasting van minder dan € 1 miljoen in zijn kwalificerende Country-by-Country-rapport (hierna: de minimis-regeling).
De groep heeft een versimpelde effectieve belastingdruk (hierna: ETR) die hoger is dan het voor dat jaar toepasselijke overgangspercentage7 (hierna: CbCR ETR-regeling).
Het inkomen vóór belasting in een jurisdictie is gelijk aan of minder dan het bedrag aan uitgesloten inkomen op basis van reële aanwezigheid8, zoals berekend onder de GloBE-regels (hierna: routinewinst-regeling).
Wanneer in een jurisdictie aan één van de drie toetsen wordt voldaan, wordt de voor die jurisdictie verschuldigde bijheffing geacht nul te zijn.
Verlichting
De tijdelijke veilige haven biedt zonder meer administratieve verlichting gedurende een redelijke periode. ‘Kleinere’ landen in een groep kunnen onder de de-minimisregeling eenvoudig worden weggestreept. Met wat meer rekenwerk kunnen onder de routinewinstregeling ook de landen worden afgevinkt waar vooral routinematig beloonde activiteiten worden verricht of verliezen worden geleden. Resteert het maken van een ETR-berekening voor de grotere landen binnen de groep waar entrepreneuractiviteiten worden verricht. Het voor de CbCR ETR-regeling cruciale begrip ETR wordt berekend door de versimpelde betrokken belastingen te delen door het inkomen vóór belasting uit het kwalificerende CbC-rapport. Groepen die binnen het bereik van Pijler Twee vallen, zullen doorgaans al (moeten) beschikken over een CbC-rapport, waarin de noemer van de ETR-breuk vermeld staat. De berekening van de ETR is daardoor simpeler dan die van het effectieve belastingtarief ná de overgangsperiode. Dan moet namelijk het kwalificerende inkomen van een groepsentiteit worden bepaald door niet minder dan 24 (!) – veelal ingewikkelde – aanpassingen aan te brengen aan het netto-inkomen uit de financiële verslaglegging van de groepsentiteit. En dat per jurisdictie! Daarbij merk ik op dat deze aanpassingen overigens ook negatief (en dus gunstig) kunnen zijn, bijvoorbeeld de eliminatie van intragroepsdividenden. Dit soort eliminaties ontbreken soms in de CbCR ETR, waardoor de effectieve belastingdruk ongunstiger kan uitvallen.9
Niet alleen neemt door de veiligehavenregeling het aantal jurisdicties af waarbij gerekend moet worden en zijn de berekeningen ook eenvoudiger, ook de druk op de rapportageafdeling is nog even van de ketel. Waar ná de overgangsperiode vereist is dat iedere groepsentiteit beschikt over een jaarrekening overeenkomstig een aanvaardbare standaard voor financiële verslaglegging (wat in de praktijk zeker niet altijd het geval is), volstaat het tijdens de overgangsperiode dat de uiteindelijke moederentiteit beschikt over een geconsolideerde jaarrekening overeenkomstig een aanvaardbare standaard, op grond waarvan het CbC-rapport wordt opgesteld. Tot slot zal voor veel groepen de per jurisdictie-benadering tijdens de overgangsperiode gunstiger zijn dan de per entiteit-benadering erna.
Resterende complexiteit
Tijdelijk hoeft dus minder te worden gerekend en de berekeningen die gemaakt moeten worden zijn eenvoudiger, maar écht simpel is het ook niet. Zo spreekt de guidance eufemistisch van ‘bright-line rules that use readily available and easily verifiable data’. Bright-line zijn deze regels echter niet. Neem de teller van de ETR-breuk: ‘versimpelde betrokken belastingen’. Zonder motivering worden de in CbC-rapporten al gehanteerde begrippen ‘income tax paid’ en ‘income tax accrued’ onvoldoende betrouwbaar geacht voor de ETR-regeling. Bepalend zijn daarom de ‘lasten uit hoofde van winstbelastingen’ (income tax expense) van iedere groepsentiteit, die vervolgens op jurisdictieniveau moeten worden geaggregeerd en verminderd met ‘niet-betrokken belastingen’ en ‘onzekere belastingsituaties’. Deze eliminaties zijn echter niet altijd eenvoudig te maken.
Easily verifiable zijn de vereiste gegevens ook niet per se. Althans, als met verifiable ook bedoeld wordt ‘verifieerbaar door belastingdiensten’, dan zie ik wel wat obstakels. De CbCR-veilige haven kan worden toegepast als het CbC-rapport wordt opgesteld op basis van qualified financial statements. Dat zijn, kortgezegd, ofwel (i) de jaarrekening op basis waarvan de geconsolideerde jaarrekening van de uiteindelijke moederentiteit wordt opgesteld, ofwel (ii) de afzonderlijke jaarrekeningen van iedere groepsentiteit op voorwaarde dat deze zijn opgesteld op basis van een aanvaardbare standaard voor financiële verslaglegging of een goedgekeurde standaard voor financiële verslaglegging. Wanneer een groep haar geconsolideerde jaarrekening onder IFRS opstelt, maar de afzonderlijke jaarrekeningen van haar groepsenteiten onder de lokale GAAP, biedt de CbCR-veilige haven aldus de mogelijkheid om de gunstigste verslaggevingsstandaard te gebruiken. Wanneer ervoor wordt gekozen om de CbCR-berekening te maken op basis van de afzonderlijke jaarrekeningen zal dit – zeker wanneer deze verslaggevingsstandaarden van IFRS afwijken – de verifieerbaarheid van de gegevens die ten grondslag liggen aan die berekening bemoeilijken. Niet uit te sluiten valt dat multinationals – zeker wanneer zij niet beursgenoteerd zijn – de prikkels die van het systeem uitgaan zullen verkennen, zoals het rapporteren van (i) een lagere opbrengst (revenue), (ii) een lager inkomen vóór belasting of (iii) een hogere last uit hoofde van winstbelastingen, bijvoorbeeld via een hogere deferred tax expense. Dit kan binnen de bandbreedten die de standaarden bieden, maar ook standaardarbitrage kan niet worden uitgesloten. Eberhartinger en Winkler wezen in een lezenswaardig artikel al op deze gevaren.10
Levert de CbCR-veilige haven dus een echte administratieve lastenverlichting op? Neem een multinationale groep die in 50 jurisdicties actief is11 en in 30 daarvan onder de de-minimisregeling valt en in 15 van de overige jurisdicties aan de CbCR ETR-regeling voldoet. Deze groep zal nog steeds voor 50 jurisdicties een GloBE Information Return moeten opstellen en indienen12 en met lokale aangifteverplichtingen worden geconfronteerd. Voor de 15 ‘ETR-jurisdicties’ zullen op entiteitsniveau ETR-berekeningen gemaakt moeten worden met de hiervóór genoemde complexiteit. Voor de vijf laagbelaste jurisdicties zal alsnog een integrale GloBE-berekening gemaakt moeten worden. Het bedrag aan bijheffing dat aldus berekend wordt, zal in de onderbelaste jurisdictie geheven worden via een gekwalificeerde binnenlandse bijheffing (Qualified Domestic Minimum Top-Up Tax of 'QDMTT'13) ofwel bijgeheven worden via een regel inzake inkomeninclusie (IIR) of een regel inzake onderbelaste winst (UTPR). Er zijn diverse scenario’s te bedenken waarbij de bijheffing ook al tijdens de overgangsperiode over diverse jurisdicties verdeeld wordt, met alle complexiteit van dien. Om dit alles tijdig te kunnen verwerken, zullen nog steeds veel processen moeten worden opgetuigd, systemen worden ingericht, tax accounting-medewerkers moeten worden opgelijnd (of geworven), afspraken gemaakt moeten worden met externe adviseurs et cetera, et cetera. De CbCR-veilige haven zorgt er dus vooral voor dat minder gerekend zal hoeven te worden en dat de berekeningen tijdelijk eenvoudiger van aard zijn, maar het raamwerk om te kunnen rekenen zal eerst stevig moeten staan. Dat zal nog steeds een behoorlijke inspanning vergen.
Gemiste kansen
Een gemiste kans is het ontbreken van een in de literatuur bepleite ‘country-level test’. Zo stelden Englisch/Schanz e.a. voor dat een jurisdictie tot laag-risico zou kunnen worden bestempeld wanneer het een statutair belastingtarief heeft van 15% en er geen ‘red flags’ (zoals wezenlijke fiscaal/commerciële verschillen) zijn.14 Deze ‘country-level test’ zou als een eerste filter kunnen dienen, waarna op de risicovollere jurisdicties de CbCR-veilige havens kunnen worden toegepast. Het grote voordeel van een ‘country-level test’ is uiteraard dat cijfermatige berekeningen – met de bijkomende druk op de juistheid van gehanteerde cijfers – eerst nog achterwege kunnen blijven.
Wanneer de voor een jurisdictie berekende ETR onder het toepasselijke overgangspercentage zit, moet voor die jurisdictie alsnog een integrale GloBE-berekening worden gemaakt om tot een bedrag aan verschuldigde bijheffing te komen. Spijtig genoeg biedt de Guidance niet de mogelijkheid om de verschuldigde bijheffing te berekenen op basis van de ETR-regeling.
Tot slot, een behoorlijk deel van de multinationals met een omzet van € 750 miljoen heeft haar hoofdkantoor in de Verenigde Staten. Onder de Amerikaanse GILTI-wetgeving worden – kort gezegd – in het buitenland gerealiseerde winsten en in het buitenland betaalde belasting op één hoop gegooid en is een bijheffing verschuldigd als het gemiddelde (‘blended’) tarief naar Amerikaanse standaarden te laag is. Feitelijk repareert GILTI dus ook al de onderbelasting in bepaalde jurisdicties. De recent verschenen Agreed Administrative Guidance for the Pillar Two GloBE Rules15 bevat een tijdelijke toerekeningsmethode om de GILTI-heffing als CFC-heffing aan de onderbelaste jurisdicties toe te rekenen, maar deze toerekeningsmethode kan niet op de CbCR ETR-regeling worden toegepast (de GILTI-heffing is geen ‘income tax expense’ in de jaarrekening van de buitenlandse dochterentiteit).