Het ministerie van Financiën heeft onlangs een internetconsultatie geopend voor het conceptwetsvoorstel vastgoedaandelentransacties.1 Voorgesteld wordt om de samenloopvrijstelling voor de overdrachtsbelasting per 2024 niet meer toe te staan bij de verkrijging van aandelen. Op dit moment wordt deze samenloopvrijstelling ook bij een indirecte verkrijging – via aandelen – van nieuwbouw en bouwterreinen toegepast. Deze toepassing vloeit voort uit de zogenoemde doorkijkarresten van de Hoge Raad.2 De Hoge Raad week in deze arresten af van de duidelijke wettekst, resulterend in een samenloopvrijstelling in situaties waarin de wettekst deze ruimte niet biedt. Thans constateert het ministerie dat deze doorkijkdoctrine onbedoeld gebruik faciliteert. Er moet dus iets gebeuren. De wettekst wordt aangepast, zo is het voorstel. Een wettekst die geen ruimte biedt voor oneigenlijk gebruik moet aangepast worden zodat geen ruimte meer bestaat voor oneigenlijk gebruik. Een bijzonder fenomeen.
NTFR 2023/550 - Het wetsvoorstel vastgoedaandelentransacties en de rol van de Hoge Raad
NTFR 2023/550 - Het wetsvoorstel vastgoedaandelentransacties en de rol van de Hoge Raad
De overdrachtsbelasting in grote lijnen
De heffing van overdrachtsbelasting is geregeld in de Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBRV). Belast is aldus de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken. ‘Verkrijging’ omvat hierbij tevens de verkrijging van economische eigendom. ‘Onroerende zaken’ kan ook zien op aandelen. In art. 4 WBRV is namelijk geregeld dat aandelen in een onroerendezaakrechtspersoon (OZR) fictief als onroerende zaak worden aangemerkt. Een verkrijging van dergelijke aandelen wordt onder omstandigheden, namelijk bij verkrijging of uitbreiding van een aanmerkelijk belang, belast met overdrachtsbelasting.
Het regime van art. 4 WBRV is destijds in de WBRV opgenomen om te voorkomen dat overdrachtsbelasting eenvoudig ontlopen kon worden door vastgoed onder te brengen in een lichaam waarvan vervolgens alle aandelen werden overgedragen (zodat de verkrijger de facto het achterliggende vastgoed verkreeg).
Het eerste doorkijkarrest; de monumentenvrijstelling
De WBRV kent een aantal vrijstellingen van overdrachtsbelasting. Tot 1 januari 2010 voorzag het toenmalige art. 15 lid 1 onderdeel p WBRV in een vrijstelling voor de verkrijging van ‘monumenten’ door een monumentenrechtspersoon. Onder monumenten werd in dit verband verstaan onroerende zaken die in het Rijksmonumentenregister waren opgenomen. De vrijstelling zou aldus enkel gelden bij de verkrijging van de ‘stenen’ (de onroerende zaak uit het Monumentenregister). Toen werd een eventuele toepassing van de vrijstelling aan de Hoge Raad voorgelegd in een situatie waarin niet een monument, maar alle aandelen in een vennootschap met enkel dit monument, waren verkregen. Aandelen zijn geen monumenten, dus de vrijstelling leek niet van toepassing. De Hoge Raad besliste evenwel anders.
Volgens de Hoge Raad was het regime van art. 4 WBRV nooit bedoeld om belasting te heffen over een indirecte verkrijging van een onroerende zaak wanneer de rechtstreekse verkrijging van de onroerende zaak vrijgesteld was. De Hoge Raad zag dan ook ruimte voor een doorkijkbenadering; voor toepassing van de vrijstelling moest door het overgedragen lichaam worden ‘heen gekeken’. De verkrijging van de aandelen werd aldus gelijkgesteld met de verkrijging van het monument zelf en was eveneens vrijgesteld. Een indirecte verkrijging was vrijgesteld als een directe verkrijging vrijgesteld zou zijn.
Ook doorkijken bij de samenloopvrijstelling
Hiermee was het doorkijken van de Hoge Raad nog niet afgelopen. In 2011 hanteerde de Hoge Raad de doorkijkbenadering namelijk ook bij toepassing van de vrijstelling van art. 15 lid 1 onderdeel a WBRV. Deze zogenoemde samenloopvrijstelling geldt onder voorwaarden bij een met omzetbelasting belaste levering van een bouwterrein of nieuwbouw. De samenloopvrijstelling voorkomt in dergelijke situaties – de naam zegt het al – een samenloop van omzetbelasting en overdrachtsbelasting.
In de aan de Hoge Raad voorgelegde casus ging het om de levering van alle aandelen in een OZL3 (thans: OZR). De bezittingen van de betreffende vennootschap bestonden uit twee percelen grond die kwalificeerden als bouwterrein voor de omzetbelasting.
De levering van een bouwterrein was (en is) belast met omzetbelasting. Voor de corresponderende verkrijging geldt dan de samenloopvrijstelling. De levering van aandelen is evenwel vrijgesteld van omzetbelasting. De wettekst biedt dan geen ruimte om de samenloopvrijstelling toe te passen.
In een arrest uit 19824 had de Hoge Raad nog bevestigd dat het enkele feit dat bij levering van aandelen geen omzetbelasting verschuldigd was, zodat er van cumulatie (= samenloop) geen sprake was, in de weg stond aan toepassing van de samenloopvrijstelling. De Hoge Raad overwoog: ‘dat de door belanghebbende verdedigde andersluidende opvatting strijdig is met de bewoordingen van evenbedoelde vrijstellingsbepaling en in de geschiedenis daarvan geen steun vindt’. In 2005 overwoog Hof Den Bosch nog: ‘Met betrekking tot de levering van aandelen is geen omzetbelasting verschuldigd, zodat aan de voorwaarden van art. 15 lid 1 letter a van de Wet niet wordt voldaan.’5 De Hoge Raad had het cassatieberoep tegen deze uitspraak verworpen zonder nadere motivering (ex art. 81 Wet RO).6
Jarenlang had de Hoge Raad aldus blijk gegeven van een duidelijke visie op een overigens duidelijke wettekst. In 2011 ging de Hoge Raad echter ‘om’. In het verlengde van de eerdere doorkijkbenadering bij toepassing van de monumentenvrijstelling oordeelde de Hoge Raad nu dat de samenloopvrijstelling juist wél van toepassing was bij een indirecte (via aandelen) verkrijging van bouwterreinen.
Bij het voorgaande is het goed om te constateren dat in de tussenliggende periode (tussen 1982 en 2011) geen sprake is geweest van een relevante wijziging in de wettekst. Anders dan in 1982 en 2008, besloot de Hoge Raad in 2011 om de wettekst terzijde te schuiven.
Een buitenwettelijke samenloopvrijstelling
De buitenwettelijke doorkijk-samenloopvrijstelling van de Hoge Raad werd door de praktijk omarmd. Ook de staatssecretaris van Financiën berustte in de toepassing. In een nieuw Samenloopbesluit (2017)7 meent de staatssecretaris zelfs dat de reikwijdte van de doorkijk-samenloopvrijstelling ruimer is dan door de Hoge Raad vastgesteld. In een nieuwe par. 2.2.7 van dit besluit is te lezen: ‘Daarom kan de samenloopvrijstelling ook bij de verkrijging van aandelen in een onroerendezaakrechtspersoon worden toegepast, voor zover de bezittingen bestaan uit gebruikte onroerende zaken waarop bij een rechtstreekse verkrijging art. 15, zesde (en zevende) lid, van de WBR toepasbaar zou zijn.’
Inmiddels opent de doorkijk-samenloopvrijstelling ook besparingsmogelijkheden voor partijen met een beperkt recht op aftrek van omzetbelasting. Door in voorkomend geval niet de stenen, maar juist aandelen over te dragen, kan bij aankoop enerzijds omzetbelasting worden voorkomen terwijl ook nog een vrijstelling van overdrachtsbelasting geldt. In het consultatiedocument wordt een dergelijke opzet aangemerkt als een ongewenste belastingbesparende structuur die bestreden moet worden met een wetswijziging.
Vreemd genoeg biedt de huidige wettekst in het geheel geen ruimte om de hiervoor beschreven structuur toe te passen, althans niet zonder overdrachtsbelasting. Dat geen omzetbelasting en geen overdrachtsbelasting wordt geheven, vloeit namelijk niet voort uit de wettekst, maar uit het doorkijkarrest van de Hoge Raad uit 2011 en het lankmoedige beleid van de Belastingdienst nadien.