NTFR 2023/581 - Het is niet allemaal treurnis maar ook niet hosanna

Van belang is onderscheid te maken tussen het geval dat de bezittingen van een vastgoed-STAK niet met vreemd vermogen zijn gefinancierd en het geval dat die bezittingen deels wel zijn gefinancierd met vreemd vermogen.⁴ In het eerste geval zal de slotsom kunnen worden getrokken – behoudens bijzondere voorwaarden betreffende de certificering van het door de STAK gehouden vermogen – dat de volledige economische eigendom van de door de STAK gehouden bezittingen berust bij de certificaathouder(s). Immers, zowel de (positieve als de negatieve) waardemutaties, het risico van tenietgaan als het genot (in de vorm van huurpenningen en lasten) zullen de certificaathouder(s) volledig aangaan.⁵

In het geval de STAK evenwel – ten behoeve van de verwerving en dergelijke – van de door haar gehouden bezittingen financiering heeft aangetrokken, kan de hiervoor omschreven conclusie niet zonder meer worden getrokken. Immers, indien de waarde van het vastgoed zodanig daalt dat die waarde minder beloopt dan het bedrag van de financiering, zal in zoverre een verdere waardedaling worden gedragen door de financiers, en zal deze in zoverre niet meer de certificaathouder(s) aangaan.⁶ Ook zal bij zo’n waardedaling niet kunnen worden gezegd dat de certificaathouders de economische eigendom hebben van de door de STAK aangegane schulden. Dit is uiteraard anders indien de certificaathouder(s) zich jegens de financiers borg heeft (hebben) gesteld (of anderszins aansprakelijk is/zijn) voor de door de STAK aangegane schulden. Men zou zich nog kunnen afvragen of verschil moet worden gemaakt tussen de situatie dat de zogenoemde ‘loan to value’-ratio bij de STAK bijvoorbeeld 70% beloopt en de situatie dat die ratio slechts enkele procenten beloopt. In het tweede geval is de kans aanzienlijk kleiner dat het vastgoed zodanig in waarde daalt dat de door de STAK aangegane schulden niet voldaan zullen worden. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad zijn mijns inziens geen aanwijzingen af te leiden dat de Hoge Raad in het kader van de beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van economische eigendom rekening zou willen houden met de grootte van de kans op een waardedaling met een bepaalde omvang. Alsdan is slechts relevant of de blote kans aanwezig is op een zodanige waardedaling van de bezittingen van de STAK dat die waardedaling niet ten volle de certificaathouder(s) aangaat (en bijgevolg tevens de schulden van de STAK hem/hun niet volledig aangaan).⁷ Het vorenstaande betekent dat indien de STAK geen schulden heeft, de economische eigendom van de bezittingen van de STAK volledig berust bij de certificaathouder(s) en die bezittingen als zodanig tot de grondslag van box 3 dienen te worden gerekend. Heeft de STAK daarentegen wél schulden, dan heeft/hebben de certificaathouder(s) niet de economische eigendom van de bezittingen en schulden van de STAK, zodat de certificaten als zodanig tot de grondslag van box 3 dienen te worden gerekend.

In de beantwoording van de door het Tweede Kamerlid Nijboer (PvdA) gestelde vragen wordt het hiervoor weergegeven onderscheid niet aangebracht en wordt aangegeven dat de certificaten altijd tot de grondslag van box 3 dienen te worden gerekend. Hoewel in het geval dat de STAK geen schulden heeft het veelal geen verschil zal uitmaken of de economische eigendom van de bezittingen van de STAK dan wel de certificaten als zodanig tot de grondslag van box 3 worden gerekend,

kunnen er toch gevallen zijn waarbij het wél verschil uitmaakt. Daarbij kan bijvoorbeeld de toepassing van de zogenoemde leegwaarderatio (art. 5.20 lid 3 Wet IB 2001) genoemd worden.

Indien de certificaten als zodanig tot de grondslag van box 3 dienen te worden gerekend, wordt in de beantwoording van de Kamervragen wat betreft de waardering van die certificaten het volgende opgemerkt:

‘Indien vastgoed via een STAK wordt aangehouden en het vermogen van de STAK is gecertificeerd, wordt de waarde van het uitgegeven certificaat in box 3 belast onder de categorie overige bezittingen. Dit betekent dat de waarde van het certificaat doorgaans de waarde van het onroerend goed minus de schulden weergeeft (indien sprake is van schulden binnen de STAK).’

In deze slotzin zit de zere plek waar het Tweede Kamerlid Nijboer de vinger op heeft gelegd. Bij direct gehouden vastgoed dat deels is gefinancierd, wordt op basis van de huidige systematiek van box 3 het rendement uit het vastgoed bepaald op basis van het forfait van de overige bezittingen (2023: 6,17%), terwijl ter zake van de schulden slechts aftrek plaatsvindt tegen een lager forfait (2023: 2,46%). Bij het indirect houden van gefinancierd vastgoed door middel van certificaten vindt – zoals uit het hiervoor weergegeven citaat kan worden afgeleid – een saldering tussen de bezittingen en de schulden van de STAK plaats zodat effectief de schulden in aftrek komen tegen het forfait van de overige bezittingen (2023: 6,17%). Het verschil in behandeling voelt kennelijk wat ongemakkelijk, gelet op hetgeen de staatssecretaris van Fiscaliteit en Belastingdienst tot slot opmerkt:

‘Zoals in het antwoord op vraag 2 is aangegeven, is een STAK niet bedoeld voor constructies die er alleen op gericht zijn om een fiscaal voordeel te behalen. Om die reden onderzoeken wij of deze constructie meer voorkomt en hoe deze het beste kan worden bestreden, al dan niet met behulp van een wetswijziging. De Belastingdienst zal de komende tijd monitoren of onder het overgangsstelsel box 3 dergelijke constructies zich sterker voordoen.’

Wat het te verrichten onderzoek ook moge opleveren, de vraag is of het fiscale voordeel van het indirect houden van (deels) met vreemd vermogen gefinancierd vastgoed wel zo groot is als door de staatssecretaris wordt gesuggereerd. Voor de toepassing van box 3 dient naar het mij voorkomt de waarde van de certificaten bepaald te worden aan de hand van de contante waarde van de kasstromen die de certificaathouder in de toekomst zal ontvangen uit hoofde van het houden van die certificaten. Gemakshalve betreft het dan – indien op de STAK een jaarlijkse doorstootverplichting rust – het jaarlijks te ontvangen nettorendement (huur na aftrek van kosten en dergelijke) en de opbrengst bij verkoop – op termijn – van de certificaten. Dat zo’n benadering tot een andere uitkomst kan leiden dan de saldering van de waarde van de bezittingen minus de schulden, zal ik aan de hand van het volgende cijfervoorbeeld illustreren.⁸

Cijfervoorbeeld⁹

Uitwerking

Op basis van het oude 2017-stelsel – met inachtneming van de gehanteerde veronderstellingen – kan het voordeel uit sparen en beleggen, voor zover toerekenbaar aan het vastgoed en de schulden, als volgt worden berekend:

Huidige stelsel direct gehouden vastgoed

Voordeel uit sparen en beleggen:

Huidige stelsel indirect gehouden vastgoed (door middel van certificaten) visie staatssecretaris

In de visie van de staatssecretaris wordt bij het indirect houden van gefinancierd vastgoed, indien geabstraheerd wordt van het verschil in het forfaitaire rendement en de tariefverhoging box 3, weer dezelfde belastingdruk bereikt als bij het houden van direct vastgoed onder het oude 2017-stelsel. Zoals reeds opgemerkt, kan wat betreft de waardering van de certificaten ook een andere visie worden gehanteerd. Indien de waarde van de certificaten wordt bepaald aan de hand van de contante waarde van de kasstromen, waarbij het netto jaarrendement wordt gesteld op een bedrag van € 199.200 ((5,46% x € 5.000.000) – (2,46% x € 3.000.000)), de rekentermijn op veertig jaar wordt gesteld (met verwaarlozing van de zogenoemde eindwaarde) en de reële rekenrente (na inflatie) wordt gesteld op 5%, dan levert dat een huidige waarde op van afgerond € 3.400.000.

Huidige stelsel indirect gehouden vastgoed (door middel van certificaten) mijn visie

Uiteraard kan op de door mij gehanteerde cijfers een en ander worden afgedongen en zal steeds de waarde van de certificaten individueel moeten worden bepaald, maar het voorbeeld dient slechts ter illustratie van de omstandigheid dat met betrekking tot de waardering van certificaten die betrekking hebben op een vastgoed-STAK een andere visie een andere uitkomst kan opleveren. Die visie leidt ertoe, uiteraard afhankelijk van de individuele omstandigheden van het geval, dat het verschil tussen direct en indirect gehouden vastgoed (indien gefinancierd met een – qua percentage – substantieel bedrag aan vreemd vermogen) onder het huidige stelsel minder groot is dan de staatssecretaris doet voorkomen.