NTFR 2023/959 - De Koreaanse vastgoeddochter
NTFR 2023/959 - De Koreaanse vastgoeddochter
Belastingheffing als doel in plaats van als middel?
De conclusie van A-G Wattel inzake de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op dividenden van een Koreaanse vastgoeddochter1 was de aanleiding voor deze Opinie. Maar eigenlijk was die conclusie vooral een herinnering aan eerdere gedachten over een nieuwe ontwikkeling in de internationale fiscale politiek. Die ontwikkeling houdt in dat belastingheffing een doel op zichzelf aan het worden is. En dat is een zorgelijke ontwikkeling.
In deze Opinie wil ik eerst ingaan op de casus van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op dividenden van een Koreaanse vastgoeddochter. Daarna wil ik die plaatsen in een bredere context, in het bijzonder ook die van OECD Pillar Two.2 Tot slot zal ik beargumenteren waarom belastingheffing omwille van de belastingheffing een zorgelijke ontwikkeling is.
De casus en de huidige wettelijke regeling
De casus is overzichtelijk: ‘[X] bv (de belanghebbende) houdt 98,8% in [A] LLC ([A]) die in Zuid-Korea is gevestigd en daar onderworpen is aan de winstbelasting. [A] bezat in 2016 vastgoed in Zuid-Korea dat zij verhuurde. [A] heeft in 2016 dividend uitgekeerd aan de belanghebbende. [A] wordt in Zuid-Korea aangemerkt als Real Estate Investment Fund (REIF). Zij kan daardoor het door haar uitgekeerde dividend in aftrek brengen op haar belaste winst mits zij jaarlijks (nagenoeg) haar hele winst uitkeert.’3
Op grond van art. 13 lid 12 onderdeel a Wet Vpb 1969 wordt het vastgoed van de deelneming niet aangemerkt als belegging en daardoor wordt voldaan aan de voorwaarden van de deelnemingsvrijstelling. Dat de deelneming in casu feitelijk niet onderworpen is, maakt geen verschil.
Dat was een bewust keuze van de wetgever, die destijds als volgt gemotiveerd werd: ‘Een reden daarvoor is dat het heffingsrecht over de winst van vastgoeddochters, ongeacht of deze een actief of een passief karakter hebben, is toegewezen aan het land waar het vastgoed is gelegen.’4 Bij deze wijziging van de voorwaarden voor de deelnemingsvrijstelling in 2007, in het kader van het project Werken aan winst, werd het volgende duidelijk gemaakt: ‘Om de deelnemingsvrijstelling internationaal aanvaardbaar te houden, moeten daarin wel regelingen zijn opgenomen die voorkomen dat inkomsten uit mobiel kapitaal dat in laagbelastende landen is ondergebracht, via de Nederlandse deelnemingsvrijstelling belastingvrij kunnen worden genoten.’5 De uitzondering voor vastgoeddeelnemingen past binnen die context: ‘Een onroerende zaak is namelijk niet mobiel en heffing is over het algemeen toegewezen aan de bronstaat. Het onthouden van de deelnemingsvrijstelling zou derhalve een inbreuk betekenen op het principe dat de onroerende zaak wordt belast daar waar deze zaak is gelegen.’6
Toch concludeert Wattel dat in casu de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op de dividenden. Dit in essentie vanwege art. 13 lid 17 Wet Vpb 1969, welk lid bepaalt dat een betaling die aftrekbaar is van de winst, niet is vrijgesteld.
Die bepaling is ingevoerd in 2016. De motivering daarvoor was: ‘Een mismatch in de fiscale behandeling van een geldverstrekking van een vennootschap aan een andere (gelieerde) vennootschap kan ontstaan als de geldverstrekking in de ene lidstaat wordt behandeld als een schuld en in de andere lidstaat als eigen vermogen, een zogeheten hybride lening. Dit verschil in behandeling kan ertoe leiden dat de vergoeding op een hybride lening in de lidstaat waarin de betalende vennootschap is gevestigd, wordt gezien als rente en daarom in aftrek kan komen voor de winstbelasting, terwijl deze vergoeding in de lidstaat waarin de ontvangende vennootschap is gevestigd, wordt gezien als een winstuitdeling en op grond van een deelnemingsvrijstelling is vrijgesteld. Om deze situatie, een aftrek waar geen heffing tegenover staat, tegen te gaan is aan de MDR de verplichting toegevoegd voor de lidstaat waarin de ontvangende vennootschap is gevestigd, om de winst die is uitgekeerd door een dochteronderneming te belasten voor zover die winst in de andere lidstaat aftrekbaar is.’7
Er is destijds geen uitzondering op deze regel gemaakt voor deelnemingen buiten de EU en evenmin voor vastgoeddeelnemingen.
En daarom lijkt belanghebbende inderdaad voor een verloren zaak te strijden.
Twee principiële kritiekpunten
Belanghebbende strijdt, naar mijn mening, wel voor een juiste zaak. De huidige wettelijke regeling pakt in deze casus uit op een wijze die ik ongewenst vind.
Ten eerste is de discussie in deze casus een soort discussie over hoeveel engelen er op de punt van een naald passen.8 Had de Koreaanse wet bepaald dat de winst was vrijgesteld of onderworpen aan een tarief van 0%, mits alle winst werd uitgedeeld, dan was art. 13 lid 17 Wet Vpb 1969 niet van toepassing geweest. En was het dividend vrijgesteld. Feitelijk zou een dergelijke wettelijke regeling per definitie voor de belastingheffing van de deelneming dezelfde uitkomst hebben als die van de bestaande Koreaanse regeling (dividendaftrek mits hele winst wordt uitgekeerd). Dat een detail in de Koreaanse wetgevingstechniek in deze casus zo’n groot verschil in Nederlandse belastingheffing oplevert, is naar mijn mening onbegrijpelijk en onredelijk.
Het tweede probleem is dat de uitkomst weliswaar in overeenstemming is met doel en strekking van art. 13 lid 17 Wet Vpb 1969, maar strijdig is met meer algemene uitgangspunten:
het uitgangspunt dat vastgoedopbrengsten in het bronland belast moeten worden;9
het uitgangspunt dat elk land zelf het recht heeft om te bepalen welke belastingen en tarieven het wenst (nationale soevereiniteit) – immers, feitelijk wordt er belasting bijgeheven boven op de belastingheffing die de bronstaat noodzakelijk vindt; en
het uitgangspunt dat art. 13 lid 17 Wet Vpb 1969 bedoeld is om misbruik te bestrijden10 (en er hier geen sprake van misbruik is).
Ik zie geen reden om deze drie algemene uitgangspunten te negeren. De wetgever heeft ook geen argumentatie gegeven waarom dat wel zou moeten; de wetgever heeft de situatie van een vastgoeddeelneming niet in zijn publieke overwegingen betrokken.
Pillar Two
Al met al riekt de regeling van art. 13 lid 17 Wet Vpb 1969 naar belastingheffing omwille van de belastingheffing. En de klassieke opvatting is dat belastingheffing een middel is om overheidsdoelstellingen te bereiken.
De wijziging in de Moeder-dochterrichtlijn die leidde tot de invoering van art. 13 lid 17 Wet Vpb 1969 heeft slechts een beperkte motivering. Daarin staat:
‘(2) De voordelen van Richtlijn 2011/96/EU mogen niet leiden tot situaties waarin dubbele niet-heffing ontstaat en aldus onbedoelde belastingvoordelen worden gecreëerd voor groepen van moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten in vergelijking met groepen van ondernemingen uit eenzelfde lidstaat.
(3) Teneinde situaties van dubbele niet-heffing als gevolg van incongruenties in de fiscale behandeling van winstuitkeringen door de lidstaten te vermijden, dienen de lidstaat van de moedermaatschappij en de lidstaat van haar vaste inrichting het voordeel van de belastingvrijstelling die wordt toegekend voor ontvangen winstuitkeringen, aan die moedermaatschappijen te ontzeggen voor zover die winst aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij.’11
Uit deze motivering volgt dat de Europese wetgever vindt dat er altijd ergens belasting moet worden betaald. En dat de Europese wetgever zich niet afvraagt welk land op grond van voldoende nexus dat zou moeten zijn.
De opkomst van het fenomeen belastingheffing als zelfstandig doel is breder dan art. 13 lid 17 Wet Vpb 1969. Het bestrijden van (vermeend) misbruik (belastingontwijking) heeft een hoge vlucht genomen. Het krijgt wereldwijde aandacht en steun. Wat er het laatste decennium in dat opzicht gebeurd is, leek lange tijd volstrekt onhaalbaar. Dat is zeker geen verkeerde ontwikkeling. Maar het gaat inmiddels wel heel ver. Misbruikbestrijding is een stoplap die overal voor gebruikt wordt of kan worden.
OESO’s Pillar Two,12 in Nederland in de vorm van een toekomstige minimumwinstbelasting,13 heeft ook alle kenmerken van belastingheffing als doel in plaats van als middel. Weliswaar wordt dit niet als zodanig benoemd, maar het valt af te leiden uit de doelstellingen en de gekozen oplossing van (veronderstelde) misbruikproblemen. ‘Pijler 2 van het IF-akkoord regelt een wereldwijd minimumniveau van belastingheffing van multinationale groepen. Pijler 2 bewerkstelligt dat multinationale groepen (…) altijd ten minste effectief 15% aan belasting over hun winst betalen. Pijler 2 voorziet in een bijheffing als in een staat effectief te weinig winstbelasting is betaald. (…) Het doel van Pijler 2 is tweeledig. (…) Ten tweede beoogt Pijler 2 een ondergrens te stellen aan belastingconcurrentie tussen staten.’14
Ik steun het streven om schadelijke belastingontwijking (misbruik) te bestrijden.15 Maar naar mijn mening gaat Pillar Two in dezen te ver.16
Waarom belastingheffing als doel een ongewenste ontwikkeling is
Dat art. 13 lid 17 Wet Vpb 1969 belastingheffing tot doel op zichzelf verheft, valt naar mijn mening ook impliciet te lezen in de conclusie van Wattel: ‘Als het REIF-regime bedoeld is om uit fiscale neutraliteitsoverwegingen alleen bij de aandeelhouders en niet bij de REIF zelf te heffen, dan wordt kennelijk volledig aan de ratio van dat regime voldaan als bij niet-Koreaanse aandeelhouders zoals de belanghebbende winstbelasting wordt geheven, zoals Zuid-Korea zelf ook doet bij ingezetenen.’17 Deze redenering gaat namelijk voorbij aan het punt welk land die belasting heft. De Koreaanse regeling, inclusief de bronheffing van 10% op de dividenden, voorziet in een naar Koreaanse opvattingen voldoende heffing over Koreaanse vastgoed opbrengsten. Waarom zou de woonstaat moeten bijheffen? Ik wijs erop dat er geen dwingende noodzaak is om hierbij kapitaalexportneutraliteit toe te passen en geen kapitaalimportneutraliteit.18
Belastingheffing als doel vind ik ongewenst. Het is een richting die we niet moeten willen inslaan.
Als belastingheffing het doel is, is elke belastingheffing als middel passend, en kan er geen discussie meer zijn of het middel bij het doel past. Middel en doel vallen dan samen. Als straf het doel van strafrecht wordt, moet iedereen naar de gevangenis. Als oorlog het doel van oorlogvoering wordt, is er geen vrede meer.
Het betekent ook dat de heffingstechniek allesoverheersend wordt. Dat zal niet alleen tot onredelijke belastingheffing leiden, maar ook tot voor de burger onbegrijpelijke belastingheffing. Om terug te komen op de casus van de Koreaanse vastgoeddochter: mag je van een burger verwachten dat die het verschil tussen ‘belastingvrijstelling mits alle winst wordt uitgekeerd’ en ‘dividend aftrekbaar mits alle winst wordt uitgekeerd’ begrijpt?
Om schadelijke belastingontwijking te bestrijden, is het niet nodig om belastingheffing tot doel op zichzelf te maken. Met name in situaties waarin het duidelijk is dat er (a) een duidelijke (fysieke) nexus bestaat met de bronstaat en (b) er sprake is van echte deelname aan de lokale economie en (c) de bronstaat willens en wetens minder winstbelasting heft dan 15%, zou de woonstaat kapitaalimportneutraliteit moeten toepassen en geen belasting moeten bijheffen. In (de meeste) andere situaties is bijheffen door de woonstaat wel goed verdedigbaar. Het is zeker mogelijk om een wettelijk systeem te maken dat die nuance wel in acht neemt.
Er lijkt een duidelijke roep in de wereld aanwezig om tegen te gaan dat bedrijven nergens belasting betalen. Ik begrijp die oproep. Ook ík vind dat bedrijven door het betalen van belasting hun bijdrage moeten leveren aan het financieren van overheidsdiensten. Dat zou ertoe moeten leiden dat landen door de publieke opinie ertoe worden aangezet te voorkomen dat bedrijven in hun land geen belasting betalen over de winst die een duidelijke nexus daarmee heeft. In de casus van de Koreaans vastgoeddochter is die nexus duidelijk met Korea. En overigens is daar wel degelijk belasting betaald,19 namelijk in de vorm van bronbelasting die is ingehouden op het dividend.