Op 1 januari jl. is de Wet excessief lenen bij eigen vennootschap1 in werking getreden. Onmiddellijk effect heeft dat toen nog niet gehad, aangezien de eerste ‘afslagdatum’ 31 december a.s. is, en die datum moet nog komen. Op die datum wordt bepaald of de dga – of netter gezegd: de aanmerkelijkbelanghouder – een excessieve schuld heeft van meer dan € 700.000 aan ‘zijn’ bv(’s). Op 1 januari jl. is ook de Overbruggingswet box 32 in werking getreden. Ingevolge deze wet worden in box 3 drie vermogenscategorieën onderscheiden (banktegoeden, schulden en overige bezittingen) met elk een eigen forfaitair rendement: 0,01% voor banktegoeden, 2,54% voor schulden en 6,17% voor de overige bezittingen. Deze overbruggingswet dient, zoals de naam al aangeeft, tijdelijk ter overbrugging, totdat het definitieve box 3-regime, gebaseerd op het reële beleggingsrendement, in 2027 van kracht wordt. Beide wetten raken de dga’s die hun beleggingen in box 3 (geheel of gedeeltelijk) hebben gefinancierd met schulden van hun bv(’s), midscheeps. En zij beraden zich nu over de manier waarop zij hun privévermogen kunnen structureren vóór het komende jaareinde. In deze Opinie zet ik een aantal fiscale aspecten die hierbij een rol spelen op een rij.
NTFR 2023/1462 - Gordiaanse knoop: excessief lenen in samenhang met box 3
NTFR 2023/1462 - Gordiaanse knoop: excessief lenen in samenhang met box 3
Twee uitersten
Bij het bepalen van de keuze hoe het privévermogen te structureren, zijn er twee uitersten:
Nietsdoen en de excessieflenenmaatregel accepteren en de schuld in box 3 in stand laten.
De privébeleggingen bij wege van schuldaflossing overdragen aan de bv.
Hoewel optie 1 – aanmerkelijkbelangheffing accepteren – voor veel dga’s en hun adviseurs tegennatuurlijk aanvoelt, is hiervoor wel degelijk iets te zeggen. Bedacht moet namelijk worden dat de excessieflenenheffing dit jaar geschiedt tegen het huidige aanmerkelijkbelangtarief van 26,9%. Vanaf volgend jaar 2024 stijgt dit tarief naar 31%,3 wat al vier procentpunt scheelt, en ik sluit niet uit dat het box 2-tarief in de toekomst nog verder zal stijgen. Dubbele heffing treedt niet op, want in de toekomst mag bij aflossing van de excessieve schuld of bij vervreemding (uiterlijk bij overlijden) hetzelfde bedrag, waarover wegens excessief lenen is geheven, weer in mindering worden gebracht op het box 2-inkomen. De excessieflenenmaatregel haalt de box 2-heffing dus naar voren, maar maakt deze niet dubbel. Uiteraard zal de box 2-belasting wel moeten worden gefinancierd. Maar, en dat is het belangrijkste, de box 3-besparing houdt de dga in stand. Of dit fiscaal aantrekkelijk is, is uiteraard afhankelijk van het nettorendement op de beleggingen en van de omvang van de schuld ten opzichte van de (waarde van de) beleggingen.4
Met de tweede optie stapt de dga voor het rendement op zijn beleggingen over op het Vpb- + aanmerkelijkbelangregime. Dit betekent dus heffing over het werkelijke rendement, zodra dit wordt gerealiseerd. Belangrijkste verschil met box 3 is uiteraard het hogere tarief dat vanaf 2024 van toepassing wordt, namelijk minimaal 38,85%5 en maximaal 48,80%,6 waar box 3 vanaf 2025 nog maar 34% bedraagt. Dat scheelt bijna maximaal 15 procentpunt.7 Overigens zou het mij wel verbazen als het box 3-tarief 34% blijft, zeker vanaf 2027, wanneer box 3, net als de overige boxen in de IB, een heffing wordt naar het reële rendement. Een (veel) lager tarief voor vermogensrendement dan het box 1-tarief voor arbeidsinkomen is naar mijn mening dan nauwelijks nog te rechtvaardigen. Betreffen de box 3-bezittingen vastgoed, dan leidt inbreng ervan in de bv tot een additionele overdrachtsbelastinglast van 10,4%. Dat dit systeem er vanaf 2027 in box 3 toch van lijkt te komen, pleit ten faveure van deze optie, en dan is men alvast voorgesorteerd. Belangrijk hierbij is uiteraard de instapwaarde van de bezittingen. Als die nu, anno 2023, hoger is dan straks in 2027, kan eerder overstappen op het werkelijke rendementssysteem van de Vpb + box 2-IB aantrekkelijk zijn.
Er zijn ook dga’s die, daartoe aangespoord door hun adviseurs, hun toevlucht zoeken tot alternatieve structuren met commanditaire vennootschappen (cv) en fondsen voor gemene rekening (fgr). De bezittingen worden dan mét de excessieve schuld ingebracht in een cv of fgr. De vraag is dan of de excessieflenenmaatregel nog steeds van toepassing is en of de rendementsgrondslag in box 3 nog steeds nihil bedraagt. Hierna werk ik deze varianten nader uit.
Commanditaire vennootschappen en fondsen voor gemene rekening
Met name bij vastgoedstructureringen zijn in de praktijk cv’s en fgr’s erg in trek, zo blijkt mij, omdat die, zo is de benadering, transparant zijn voor de overdrachtsbelasting. De economische eigendom van het vastgoed wordt dan ingebracht in de cv of het fgr en de juridische eigendom blijft achter bij de dga in privé. Het standpunt in de praktijk is dat de transparantie voor de overdrachtsbelasting niet alleen geldt voor de besloten cv of het besloten fgr, maar ook voor de open cv en het open fgr die dus Vpb-plichtig zijn.8 Met betrekking tot de open cv is dit opvallend, aangezien de open cv wel kwalificeert als vennootschap voor de bedrijfsfusie-, splitsings- en interne-reorganisatievrijstelling in de overdrachtsbelasting, wat wijst op non-transparantie.9 Gaan we uit van de juistheid van dit standpunt, dan leidt inbreng van (de economische eigendom van) het vastgoed in een (besloten of open) cv of fgr enkel tot overdrachtsbelasting voor het economische belang in het vastgoed dat verschuift naar de mede-participant in de cv of het fgr. Bij een cv is dat doorgaans de beherend vennoot voor zijn – vaak kleine, variërend van 0,01% tot 1% – winstaandeel. Bij een fgr blijft de heffing van overdrachtsbelasting ook beperkt tot het – ook nu vaak geringe – belang van de tweede participant in het fgr. Voor het open fgr ligt dit iets anders, want dan is vast beleid van de Belastingdienst10 dat pas sprake is van het voor geme(e)n(schappelijk)e rekening beleggen van vermogen door het (open) fgr, wanneer minimaal 10% van de participaties zijn geplaatst bij een tweede participant.11 Voor de open cv geldt dit niet. Vanuit de overdrachtsbelasting bezien is een open cv derhalve ‘goedkoper’ dan een open fgr.12 Dit verschil is er niet tussen een besloten cv of fgr.
De vraag is aan de orde gekomen of de excessieflenenmaatregel van toepassing is als de bezittingen mét de excessieve schuld aan de bv worden ingebracht in een cv of fgr. Volgens de staatssecretaris van Financiën is in zo’n situatie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ sprake van excessief lenen bij de eigen bv en is de excessieflenenmaatregel dus van toepassing (gebleven).13 Naar mijn mening ziet de passage uit de wetsgeschiedenis op de besloten cv of het besloten fgr, maar geheel duidelijk is dat niet. Onduidelijk is ook of deze benadering ook geldt als de bv (mee)participeert (als beherend of commanditair vennoot) in de (besloten) cv of in het (besloten) fgr en haar vordering op de dga ook inbrengt in de cv of het fgr. Vordering en schuld komen dan immers in het vermogen van de cv of het fgr samen en worden verwerkt in het vermogen (kapitaal) van iedere participant in de cv of het fgr.14 In elk geval is naar mijn mening geen sprake (meer) van excessief lenen als de cv of het fgr kwalificeert als open, ook niet als de bv niet (mee)participeert in de cv of het fgr. Weliswaar komen vordering en schuld dan niet samen in het vermogen van de cv of het fgr, na de inbreng van de bezittingen en de excessieve schuld in de cv of het fgr betreft het fiscaal een schuld van de open cv of het open fgr aan de bv en dus niet langer een schuld van de dga in privé aan ‘zijn’ bv. Participeert de bv mee in de open cv of het open fgr, dan geldt uiteraard dat een – wellicht groot – deel van het rendement op de bezittingen in de Vpb- en aanmerkelijkbelangsfeer wordt gebracht.
Bij het meeparticiperen van de bv (als beherend of commanditair vennoot) in de (besloten) cv of in het (besloten) fgr moet men nog bedacht zijn op het volgende. In die situatie is de Kennisgroep resultaat uit overige werkzaamheden van de Belastingdienst namelijk van mening dat de participatie van de dga in de cv of het fgr kwalificeert als de terbeschikkingstelling van vermogen in box 1 ex art. 3.92 Wet IB 2001. Die participatie maakt dan dus niet langer deel uit van box 3. Volgens de kennisgroep moet dit namelijk worden geduid als een terbeschikkingstelling van vermogen aan een samenwerkingsverband, waarvan de bv, waarin de belastingplichtige (dga) een aanmerkelijk belang heeft, deel uitmaakt, als bedoeld in art. 3.92 lid 1 onderdeel b Wet IB 2001.15 Dit is naar mijn mening een vergaand standpunt, en de vraag is of dit standpunt in rechte standhoudt.16 Hoewel dit standpunt van de kennisgroep enkel spreekt over het (besloten) fgr, twijfel ik er niet aan dat de kennisgroep eenzelfde standpunt inneemt met betrekking tot een (besloten) cv. Dit is dus een belangrijk nadeel voor de bv van de dga als (beherend of commanditair) vennoot in de cv dan wel als tweede participant in het fgr. Kwalificeert de cv of het fgr als open, dan is de terbeschikkingstellingsregeling (in beide situaties) niet van toepassing, aangezien de participatie van de dga in de open cv of het open fgr kwalificeert als een aanmerkelijk belang in box 2, en dat sluit de terbeschikkingstellingsregeling uit.17
Met betrekking tot de besloten cv of het besloten fgr is ook nog de vraag gerezen of het belang van de commanditair vennoot in de cv of van de participant in het fgr op grond van art. 5.19 lid 2 Wet IB 2001 in box 3 als eenheid moet worden gewaardeerd of niet. Waardeert men dit als eenheid en de bezittingen van de cv of het fgr zijn gefinancierd met een lening (al dan niet bij de ‘eigen’ bv), dan trekt men feitelijk de schuld af tegen het hoge forfaitaire rendement dat geldt voor de overige bezittingen.18 Over deze kwestie heeft de kennisgroep van de Belastingdienst het standpunt ingenomen dat moet worden uitgegaan van afzonderlijke waardering, dus de overige bezittingen en de schulden apart, met voor elke categorie dus het eigen verschillende forfaitaire rendement.19 Ook dit standpunt is voor discussie vatbaar.
Met betrekking tot de open cv of het besloten fgr moet, tot slot, nog worden bedacht dat die afzonderlijke fiscale rechtsvormen met ingang van 2025 zullen verdwijnen en derhalve, net als thans de besloten cv en het besloten fgr, fiscaal transparant zullen worden.20 De verwachting is dat belastingplichtigen in 2024 zonder inkomsten-, vennootschaps- én overdrachtsbelasting ‘hun’ open cv of fgr kunnen ‘omzetten’ in een bv door het commanditaire belang in de open cv respectievelijk participatie in het open fgr in te brengen in een bv tegen uitreiking van aandelen.21 De desbetreffende wetsvoorstellen zullen met Prinsjesdag 2023, als onderdeel van het pakket Belastingplan 2024, worden ingediend bij de Tweede Kamer.22
Afsluiting
In het voorgaande heb ik in vogelvlucht enkele aspecten over excessief lenen en box 3 in hun onderlinge relatie de revue laten passeren. In geval van een besloten cv of fgr lijkt de dga klem te zitten tussen twee nadelen: óf de excessieflenenmaatregel is van toepassing (als de bv niet meeparticipeert in de cv of het fgr) óf de terbeschikkingstellingsregeling is van toepassing (als de bv wél meeparticipeert in de cv of het fgr). De open cv of het open fgr heeft deze beide nadelen niet, maar dan brengt men het rendement op de bezittingen feitelijk voor een – wellicht groot – deel in de Vpb- en aanmerkelijkbelangsfeer, wat in elk geval tot 2027 een heel ander systeem van belastingheffing is dan box 3. En dan is ook nog het kabinet-Rutte IV gevallen, waardoor mogelijk het definitieve box 3-regime op basis van het reële inkomen in 2027 onzeker is geworden. Kortom, er zijn thans (te) veel onzekerheden bij de structurering van het privévermogen van dga’s. Het antwoord op de vraag wat wijsheid is, is daarom een lastige, en hangt vooral af van het verwachte rendement op de beleggingen en hoeveel fiscaal-juridische onzekerheden de dga wenst te accepteren.