NTFR 2023/1493 - Hoe gebruikmaken van een tariefvoordeel opeens een vastgoedconstructie is geworden

dRvH

drs. R. van Haperenwerkzaam als zelfstandig fiscalist hoofdzakelijk voor vastgoedbedrijven en non-profit instellingen

Bijgewerkt tot 12 september 2023

In de Voorjaarsnota 2023¹ zijn een aantal maatregelen geïntroduceerd die een lastenverzwaring voor de exploitatie van vastgoed zouden gaan betekenen. Hoewel deze maatregelen, na het vallen van het kabinet, wellicht controversieel zullen worden verklaard,² wil ik één maatregel toch in deze Opinie bespreken. Juist omdat deze maatregel zo goed het ad-hoc-karakter blootlegt van het beoordelen van vastgoed in het Nederlandse belastingstelsel en het als gevolg daarvan belasten ervan. In deze Opinie wil ik het hebben over de aanscherping van de earningsstrippingmaatregel door het buiten toepassing laten van de drempel voor vastgoedlichamen met (aan derden) verhuurd vastgoed.

Hoe de aanscherping van de earningsstrippingmaatregel er precies uit zou moeten komen te zien is nu nog niet duidelijk.

ATAD-richtlijn en de earningsstripping

Op 12 juli 2016 is de Anti Tax Avoidance Directive (ATAD)-richtlijn aangenomen door de Europese Raad.³ Aanleiding voor deze richtlijn is het zogenoemde fiscaal country-hoppen van belastingplichtigen tussen de lidstaten met financieringslasten: aftrek in landen met een hoog Vpb-tarief en de rente laten neerslaan in landen met een laag tarief. Onderdeel van de richtlijn is de earningsstrippingmaatregel: vanaf belastingjaar 2019 mag nog maar 30% van de fiscale EBITDA (earnings before interest, tax, depreciation and amortisation) aan financieringslasten in aftrek op de fiscale winst worden gebracht. De niet-aftrekbare financieringslasten zijn verrekenbaar in toekomstige jaren mits er dan nog ruimte is in het financieringssurplus tussen 30% EBITDA en de werkelijke rentelasten. Omdat de richtlijn vooral tot doel heeft om grondslaguitholling van belasting tegen te gaan door gebruik te maken van verschillen in de heffing tussen lidstaten, krijgen lidstaten de mogelijkheid om een aantal uitzonderingen op te nemen in de nationale wetgeving. Lidstaten kunnen gebruikmaken van een zogenoemde standalonevrijstelling, een groepsvrijstelling, en mogen leningen die op 17 juni 2016 bestaan en leningen die zien op de financiering van langlopende openbare-infrastructuurprojecten uitzonderen. Met het oog op efficiency kunnen lidstaten ervoor kiezen om rentelasten met een drempel van maximaal € 3 miljoen per belastingplichtige vrij te stellen.

Nederland heeft de earningsstripping geïmplementeerd in art. 15b Wet Vpb 1969. Er is echter voor gekozen om de maatregel strenger te implementeren dan in de richtlijn is voorgeschreven. Er is geen standalone- of groepsvrijstelling in art. 15b opgenomen en de drempel is niet op € 3 miljoen gesteld, maar op € 1 miljoen aan rentelasten. Het kabinet geeft voor deze strakke implementatie als reden dat er in het regeerakkoord 2017⁴ voor is gekozen om een meer gelijke fiscale behandeling tussen vreemd en eigen vermogen na te streven.⁵ Gezien de discussies naar aanleiding van het afschaffen van de dividendbelasting in datzelfde regeerakkoord kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat de implementatie van ATAD ook vooral is ingezet als grondslagverbreding. Ik heb mij vanaf het begin kritisch uitgelaten over de nationale implementatie van de ATAD-richtlijn en het valse argument dat dit goed voor de solvabiliteit zou zijn. Het is namelijk geen strafmaatregel voor een te lage solvabiliteit, maar een strafmaatregel voor een te lage rentabiliteit.⁶

Art. 15b is ingegaan per 1 januari 2019. Bij de Algemene Politieke Beschouwingen 2022 is – als een van de dekkingsmaatregelen voor een investeringspakket – een motie ingediend voor een aanscherping van de earningsstripping.⁷ Vanaf 2022 zouden de financieringslasten niet meer aftrekbaar moeten zijn tot 30% van de EBITDA, maar nog maar tot 20%.

Belastingplan 2022

Door de bovengenoemde motie-Hermans is de earningsstripping een hernieuwd onderwerp van gesprek geworden bij de debatten over het Belastingplan 2022.

Al bij de implementatie van de earningsstrippingmaatregel is het risico onderkend dat belastingplichtigen zich zouden gaan opknippen in meerdere belastingplichtigen, om per belastingplichtige onder de drempel van € 1 miljoen rentelast te blijven. Het kabinet heeft hierover in de memorie van toelichting het volgende toegelicht: ‘Het is onduidelijk of en zo ja in welke mate zich dat zal gaan voordoen. Indien in de praktijk op het voorgaande wordt ingespeeld, kunnen wettelijke maatregelen worden bezien.’ ⁸

Tijdens het vragenuur op 28 september naar aanleiding van een krantenartikel over belastingontwijking door Blackstone stelt het Tweede Kamerlid Grinwis aan de staatssecretaris de vraag of er gekeken wordt naar de mogelijkheden om te voorkomen dat belastingplichtigen worden opgeknipt teneinde onder de drempel van € 1 miljoen te blijven. De staatssecretaris beantwoordt deze vraag als volgt: ‘Het opknippen van één groot bedrijf in kleinere eenheden om net onder die grens van 1 miljoen te komen — sorry dat het weer technisch wordt, maar dat zijn belastingen nou eenmaal — gebeurt inderdaad vaker in deze sector, weten we’, en geeft hiermee aan dit geschetste beeld te herkennen in de betreffende sector.⁹ Ik ben behoorlijk verbaasd over het stellige antwoord dat de staatssecretaris hier direct geeft aan het Kamerlid. Immers, de ATAD-wetgeving is ten tijde van dit vragenuur pas ruim tweeënhalf jaar operationeel. Wanneer belastingplichtigen snel hun aangiften hebben ingediend, dan zullen er pas twee jaren aangiften zijn ingediend. Het is nogal een stellige opmerking om (1) binnen deze periode te kunnen vaststellen dat er inderdaad een trend gaande is, (2) dat dit vooral bij een bepaalde sector gebeurt en (3) dat de motivatie hiervoor is het brengen van de rentekosten onder de € 1 miljoen per bv.

Op 1 oktober 2021 stuurt de staatssecretaris een aanvullende brief naar de Tweede Kamer naar aanleiding van toezeggingen gedaan tijdens dat vragenuur.¹⁰ De staatssecretaris geeft aan dat de Belastingdienst het signaal herkent dat bv’s worden opgeknipt teneinde onder de drempel van € 1 miljoen te komen. Volgens hem zal dit risico nog groter zal worden in het licht van de motie-Hermans waarbij de earningsstripping wordt aangepast van 30% van de EBITDA naar 20%. De fiscale prikkel om activiteiten te spreiden over meerdere vennootschappen is op meer plekken in de vennootschapsbelasting aanwezig, bijvoorbeeld in het verder oplopende verschil tussen het lage en het hoge Vpb-tarief. Volgens de staatssecretaris kan dit leiden tot een toename van fiscaal gemotiveerde constructies.

Hoofdzakelijk herhaalt de staatssecretaris hier nogmaals wat hij zei tijdens het vragenuur, en door hier ook de tariefdifferentiatie aan te koppelen krijg ik de indruk dat hij het signaal van de heer Grinwis zeer serieus neemt en hiermee ook iets gaat doen. Wel valt op dat hij niet meer stellig de link legt met de ‘vastgoedsector’.

Tijdens de behandeling van het Belastingplan 2022 heeft het Kamerlid Maatoug c.s. een amendement ingediend om een anti-fragmentatiebepaling op te nemen die tegengaat dat binnen een concern meer dan eenmaal kan worden geprofiteerd van het tariefopstapje in de Vpb en de drempel van € 1 miljoen in het kader van de earningstrippingmaatregel.¹¹ Tegelijk heeft mevrouw Maatoug een amendement ingediend om de reeds vastgestelde eerste-schijfverlenging van € 245.000 naar € 395.000 geen doorgang te laten vinden.¹² Beide moties zijn door de staatssecretaris ontraden en verworpen. Onder andere omdat de ChristenUnie – de partij van de heer Grinwis – tegen de amendementen heeft gestemd. Des te opmerkelijker is het dat het kabinet in het Belastingplan 2023 heeft voorgesteld om de eerste schijf te verkorten van € 395.000 naar € 200.000 en het tarief van die eerste schijf te verhogen van 15% naar 19%. Reden hiervoor is dat het tariefverschil van 10,8% en een eerste schijf van bijna € 400.000 werkt als een arbitrageprikkel om vaker gebruik te kunnen maken van dit lage tarief door het opknippen van bedrijven.¹³

Voorjaarsnota 2023

Het algemene beeld dat belastingplichtigen per definitie fiscale optimalisatie nastreven door bijvoorbeeld bv’s op te knippen wordt in de Voorjaarsnota 2023¹⁴ opzichtig doorgetrokken naar vastgoedlichamen met (aan derden) verhuurd vastgoed. In hoofdstuk 5 wordt het risico nog benoemd dat belastingplichtigen in het algemeen bv’s opknippen.¹⁵ In bijlage 12 wordt deze mogelijkheid inmiddels aangeduid als ‘Opknipgedrag bij vastgoed-BV’s om maximaal te profiteren van renteaftrek’. Ook nu doet de minister het af met de volgende toelichting: ‘… een prikkel om met vreemd vermogen gefinancierde investeringen op te knippen over verschillende vennootschappen en daarmee de rentelasten zodanig te alloceren dat het saldo van de rentelasten en rentebaten onder de drempelwaarde blijft. De Belastingdienst ziet dit in de praktijk inderdaad ook gebeuren ten aanzien van investeringen in door vastgoed bv’s met aan derden verhuurd vastgoed.’¹⁶ Wat we precies onder een vastgoedlichaam met (aan derden) verhuurd vastgoed moeten verstaan wordt uit de Voorjaarsnota 2023 niet duidelijk, noch hoe aan de regeling praktische uitvoering moet worden gegeven. Maar de minister is wel van mening dat de belastingconstructie met ingang van 1 januari 2025 kan worden aangescherpt. In het Belastingplan 2025 zal een maatregel worden opgenomen waardoor voor vastgoedlichamen de drempel van € 1 miljoen buiten beschouwing wordt gelaten.

Ik blijf het ongemakkelijk vinden dat deze waarneming van de minister van Financiën en de Belastingdienst niet is onderbouwd met daadwerkelijke data. Hierdoor krijg ik vooral het gevoel dat de vastgoedsector het doekje tegen het algehele bloeden van de belastingmoraal moet zijn.

Overwegingen ter afsluiting

In de vijftien jaar die ik inmiddels werkzaam ben binnen de fiscale advisering, hoofdzakelijk in het vastgoed, zie ik de moraal ten opzichte van dat vastgoed regelmatig wisselen. Als een directeur-grootaandeelhouder tien jaar geleden zijn pensioen wilde regelen door middel van bijvoorbeeld een vastgoed-bv, dan werd hij/zij voor gek verklaard. Immers, het was toch veel lucratiever om aan zichzelf te lenen en vastgoed te verhuren in box 3. Diezelfde dga wordt nu als proleet beschouwd, omdat er wellicht gebruik kan worden gemaakt van een drempel in de earningsstrippingmaatregel.

Het kabinet heeft met de implementatie van ATAD er zelf voor gezorgd dat er een complexe maatregel is geïntroduceerd die alle soorten belastingplichtigen ertoe aanzet te optimaliseren binnen de gegeven ruimte. Het voelt wat gratuit aan om nu net te doen alsof de vastgoedsector vooral de ruimte opzoekt en te doen alsof dit verwerpelijker is dan bij andere belastingplichtigen.

Ik wil deze Opinie afsluiten met twee overwegingen voor een nieuw kabinet.

Allereerst zou ik een nieuw kabinet adviseren om nog eens goed naar het amendement-Maatoug c.s. te kijken. Door de concerngedachte leidend te maken, is het vrijwel onmogelijk om door middel van opknippen binnen het huidige eigendom meerdere keren gebruik te maken van de drempel van € 1 miljoen. Hierbij is het wel van belang om in de beoordeling de persoon van de dga mee te nemen.

Een tweede overweging is om vastgoed meer te omarmen als ondernemingsactiviteit in plaats van het daarvan uit te sluiten. Op dit moment is er een groot tekort aan te verhuren vastgoed. Ondernemers moeten worden gestimuleerd om hierin tegen relatief lage rendementen te investeren. Vastgoed kent tijdens de exploitatie een lage rentabiliteit. Pas bij het verkopen van het vastgoed kan de aanvankelijke lage rentabiliteit worden aangevuld met een goede verkoopwinst. In zijn Opinie uit april 2023 stelt Berkhout voor om een vastgoedbox (box 4) aan de IB toe te voegen.¹⁷ Hoewel ik de motivering van Berkhout niet helemaal onderschrijf, om juist zo een vrij eenvoudige, wellicht platte heffing te introduceren die het opbrengstgemis uit box 3 goed zou moeten maken, ben ik eigenlijk wel een voorstander van het introduceren van zo’n vastgoedbox. Ik zou er echter voor pleiten om nog een stapje verder te gaan en al het direct gehouden vastgoed gelijk te behandelen en de vastgoedbox in de IB aan hetzelfde belastingregime te onderwerpen als het vastgoed gehouden in een bv. Door het directe rendement direct te belasten en vastgoed uit te sluiten van het vormen van een herinvesteringsreserve wordt de vermogensaanwas uiteindelijk ook belast, maar wel pas op het moment dat het resultaat wordt geboekt.