Sinds 12 juli 2023 is binnen de EU de Foreign Subsidies Regulation (‘FSR’) van kracht.1 Op grond van deze verordening geldt sinds 12 oktober 2023 kort gezegd voor bepaalde fusies en overnames en publieke aanbestedingen een meldingsplicht indien het betreffende concern in de voorgaande drie jaar een ‘financiële bijdrage’ heeft ontvangen van een niet-EU-lidstaat waarbij bepaalde drempelbedragen worden overschreden.
Uit art. 3 FSR volgt dat de definitie van ‘financiële bijdrage’ zeer breed moet worden opgevat. Hieronder vallen onder meer ‘fiscale stimuleringsmaatregelen’ en het ‘niet-innen van inkomsten die normaliter verschuldigd zijn, zoals belastingvrijstellingen en het verlenen van bijzondere of exclusieve rechten zonder passende vergoeding’.
De preambule van de FSR merkt op dat buitenlandse subsidies het gelijke speelveld binnen de interne markt kunnen ondergraven, bijvoorbeeld indien een overname van een Europese onderneming (mede) mogelijk gemaakt wordt door subsidies door niet-lidstaten. In zoverre vormt de FSR in zekere zin een verlengstuk van de staatssteunvoorschriften zoals die binnen de Unie gelden. Dat het de Europese Commissie menens is, blijkt onder andere uit de zeer hoge boetes indien niet aan de voorwaarden van de FSR voldaan wordt, oplopend tot 10% van de wereldwijde omzet van het concern.
De FSR is een mededingingsrechtelijke maatregel, en fiscaliteit is slechts een van de vele (rechts)gebieden waarvoor de FSR gevolgen heeft. Er zou daardoor enig begrip moeten zijn voor het feit dat de vertaalslag van de FSR naar de fiscaliteit (en andersom) niet volstrekt vlekkeloos verloopt. Via een uitvoeringsverordening2 heeft de Europese Commissie een (zeer) beperkte poging gedaan om meer duidelijkheid te creëren en bepaalde fiscale categorieën van ‘financiële bijdragen’ vrij te stellen van de meldingsplicht. Slechts een (zeer) beperkt aantal fiscale regels wordt vrijgesteld van de meldingsplicht: betalingsuitstel, subjectieve vrijstellingen,3 fiscale amnestieën, voorwaartse verliesverrekening4 en afschrijvingsregels, maar slechts voor zover zij algemene gelding hebben (i.e. niet beperkt zijn tot bepaalde sectoren, regio’s e.d.). Verminderingen ter voorkoming van dubbele belasting op grond van belastingverdragen zijn eveneens vrijgesteld van de meldingsplicht. Indien echter een dergelijke vermindering niet gebaseerd is op een verdrag maar op de nationale wet, geldt deze vrijstelling van de meldingsplicht slechts voor zover dergelijke regels ‘dezelfde logica en voorwaarden volgen als bilaterale of multilaterale overeenkomsten’. Hoe omgegaan moet worden met verschillen tussen dergelijke overeenkomsten is overigens niet duidelijk.
Het voorgaande lijkt te impliceren dat een fiscale regeling reeds meldingswaardig is indien die ervoor zorgt dat minder belasting verschuldigd is dan wanneer men het (gewone) statutaire belastingtarief van een jurisdictie zou vermenigvuldigen met de aan die jurisdictie toerekenbare commerciële winst voor belasting (de bovengenoemde vrijstellingen daargelaten). Een paar opvallende voorbeelden van regelingen die vooralsnog dus wel gemeld lijken te moeten worden:
een vrijstelling voor vermogenswinsten op deelnemingsvoordelen (uiteraard enkel bedoeld om economisch dubbele heffing tegen te gaan);
achterwaartse verliesverrekening of horizontale verliesverrekening op grond van een groepsregime (zoals onze fiscale eenheid);
regelingen die slechts liquiditeitsproblemen voorkomen5 zoals een herinvesteringsreserve of een fusie-/splitsingsfaciliteit (binnen de EU nota bene verplicht op grond van de Fusierichtlijn6).
En zo kan ik nog wel even doorgaan met het opnoemen van volstrekt gebruikelijke en onschadelijke fiscale regels waarvoor onder de FSR toch een meldingsplicht lijkt te gelden. Welk doel gediend is met het bijhouden en melden van deze ongerichte brij aan gegevens, is mij een raadsel.
Daarnaast zitten er ook de nodige onduidelijkheden in de FSR. Om er één treffende uit te lichten: de Nederlandse taalversie van de Uitvoeringsverordening zondert in het algemeen ‘verliescompensatieregels’ uit van de meldingsplicht. De Engelse taalversie is beperkter en heeft het alleen over voorwaartse verliesverrekening (‘loss-carry forward rules’). De Spaanse taalversie is nog afwijkender en heeft het over verliesoverdracht (‘traslado de pérdidas’), een terminologie die naar ik begrijp in de Spaanse belastingwet niet gebruikt wordt in het kader van voor- of achterwaartse verliesverrekening en eerder doet denken aan de overdracht van verliezen binnen een fiscaal groepsregime. Als één term in drie verschillende taalversies al op drie wezenlijk verschillende wijzen terugkomt, hoeveel vertalingsverschillen zitten er dan wel niet in de gehele tekst van de FSR en de Uitvoeringsverordening in alle 24 verschillende taalversies?7 Taalkundig onderlegde belastingplichtigen (die de tijd nemen) zouden wellicht zelfs op het idee kunnen komen om voor iedere financiële bijdrage die zij hebben, de taalversie te kiezen die hun het beste uitkomt. Alle 24 taalversies van een verordening gelden immers als authentiek. Hoewel het HvJ uiteindelijk aan de hand van (onder meer) een vergelijking tussen verschillende taalversies zal beoordelen welke tekst EU-rechtelijk gevolgd moet worden,8 zou een onderneming die handelt conform een van de 24 authentieke taalversies in beginsel niet geconfronteerd mogen worden met een ‘criminal charge’ (in de vorm van een administratieve boete).
En dan hebben we het nog niet over onduidelijkheden in de verordening(en) of over verschillen in interpretatie die zich ook zonder vertalingsverschillen met regelmaat voordoen. In dit kader verdienen ook de momenteel bij het HvJ aanhangige prejudiciële vragen van het Belgisch Constitutioneel Hof over DAC6 aandacht.9 Hierin speelt onder andere de vraag of bepaalde onduidelijkheden binnen DAC6 leiden tot een strijdigheid met het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Mocht dat voor DAC6 het geval zijn, dan zou het me niet verbazen als diezelfde vraag te zijner tijd ook ten aanzien van FSR gesteld wordt.
De meest fundamentele vraag is wat mij betreft waarom ook directe belastingen überhaupt binnen de sfeer van de FSR vallen. Het ligt immers in de lijn der verwachting dat in de nabije toekomst als gevolg van Pijler 2 bijna overal ter wereld minimaal een effectieve winstbelastingdruk van 15% zal gelden. Kennelijk wordt een dergelijk tarief ook binnen de Unie als redelijk c.q. niet schadelijk beschouwd. Ik verwacht dat het in de praktijk bijzonder weinig voor zal komen dat een multinational betrokken is bij de overname van een EU-onderneming of bij een publieke aanbesteding in een EU-lidstaat, terwijl die multinational daarvoor i) enkel actief was in landen die Pillar 2 niet toepassen en ii) tegelijkertijd één of meer van die landen een effectieve belastingdruk kleiner dan 15% kennen. Dat is in een post-Pijler-2-wereld de enige (uitzonderlijke) situatie die ik kan bedenken waar een wereldwijde effectieve belastingdruk kleiner dan 15% mogelijk is. Behalve in zo’n uitzonderingsgeval, lijkt een FSR-meldingsplicht voor directe belastingen daarom onzinnig. Indien de Raad ook deze uitzonderlijke gevallen wenst te ondervangen waarin Pijler 2 niet effectief is, had een spreekwoordelijk scalpeltje veel meer voor de hand gelegen dan de nu gehanteerde botte bijl van een generieke meldingsplicht die voor (vrijwel) alle multinationals geldt. Zo’n scalpel zou de vorm kunnen hebben van een FSR-uitzondering voor directe-belastingmaatregelen bij concerns die ten minste één vennootschap hebben in een land dat de Income Inclusion Rule of Under Taxed Profits Rule uit Pijler 2 heeft ingevoerd. Dit bevrijdt de overgrote meerderheid van de concerns van een onzinnige meldingsplicht en levert de Europese Commissie veel gerichtere data op, zodat zij zich ook gerichter kan toeleggen op overnames en aanbestedingen waar het gelijke speelveld daadwerkelijk verstoord is door een (niet via Pijler 2 teruggenomen) voordeel in de sfeer van de directe belastingen. Win-win dus.