NTFR 2024/846 - Is niet-ontvankelijkheid een keuze?

dMH

drs. M.T.M. Henneveltsenior gerechtsjurist bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Bijgewerkt tot 14 mei 2024

In zijn arrest van 5 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:515, NTFR 2024/694 heeft de Hoge Raad nader geduid hoe verschoonbaarheid van een termijnoverschrijding op grond van art. 6:11 Awb moet worden beoordeeld, waarbij de Hoge Raad verwijst naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 30 januari 2024, ECLI:NL:CBB:2024:31, NTFR 2024/431. Deze Opinie gaat over het arrest van 5 april 2024, maar niet over verschoonbaarheid. Het arrest van 5 april 2024 bevat namelijk nog een andere overweging (4.2.2) die aandacht verdient en die ik hierna volledig citeer:

‘Indien een beroepschrift niet voor het einde van de termijn als bedoeld in artikel 6:7 Awb, in samenhang gelezen met artikel 6:9 Awb, is ontvangen, kan het beroep op die grond niet-ontvankelijk worden verklaard (artikel 6:6 Awb).’

Opvallend aan deze overweging is dat de Hoge Raad lijkt te oordelen dat niet-ontvankelijkheid als gevolg van termijnoverschrijding plaatsvindt op grond van art. 6:6 Awb. Een overweging van een dergelijke strekking is voor zover ik heb kunnen nagaan niet eerder gebruikt door de Hoge Raad of door een andere hoogste bestuursrechter. Deze overweging is vooral opvallend omdat art. 6:6 Awb een zogenoemde ‘kan-bepaling’ is. Als niet is voldaan aan de vereisten die in dat artikel worden bedoeld, is het bestuursorgaan of de bestuursrechter wel bevoegd, maar in beginsel niet verplicht het bezwaar, respectievelijk beroep niet-ontvankelijk te verklaren. Hier is dus sprake van een discretionaire bevoegdheid. Dit volgt duidelijk uit de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 6:6 Awb¹ en komt ook tot uitdrukking in de overweging van de Hoge Raad (‘kan het beroep (...) niet-ontvankelijk worden verklaard’).

In deze Opinie zal ik laten zien dat in (aanloop naar) de uitspraak van het CBb van 30 januari 2024 juist over deze kwestie de nodige discussie heeft plaatsgevonden, maar dat het CBb niettemin expliciet heeft geoordeeld dat niet-ontvankelijkheid dwingend volgt bij (niet-verschoonbare) termijnoverschrijding. De prangende vraag is vervolgens of de Hoge Raad inderdaad zo moet worden begrepen dat hij de deur op een kier zet voor een tegengestelde opvatting. Ik zal vervolgens uiteenzetten dat er vooral veel argumenten vóór ontkennende beantwoording van die vraag lijken te zijn en afsluiten met een poging om toch enkele tegenargumenten te noemen.

Voorgeschiedenis ambtshalve beoordeling ontvankelijkheid

Twee recente ontwikkelingen zijn in het kader van deze Opinie relevant. Om te beginnen gaat het om de koerswijziging van alle hoogste bestuursrechters medio 2021 om voortaan niet meer toe te staan dat de rechter de tijdige indiening van een rechtsmiddel in een vorige instantie ambtshalve beoordeelt.² Deze uitspraken brachten voor belastingzaken mee dat de rechtbank het bij het bestuursorgaan gemaakte bezwaar niet ambtshalve wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk mag verklaren, en dat het hof het bij de rechtbank ingestelde beroep of het bij het bestuursorgaan gemaakte bezwaar niet ambtshalve wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk mag verklaren.

Een logische vervolgvraag is dan, en daarmee kom ik bij de tweede ontwikkeling, of en waarom de rechter nog wel het bij hemzelf ingestelde beroep ambtshalve niet-ontvankelijk zou moeten verklaren bij termijnoverschrijding. Deze vraag werd ontkennend beantwoord door raadsheer A-G Widdershoven in zijn conclusie voorafgaand aan de eerdergenoemde uitspraak van het CBb van 30 januari 2024.³ Hij verwijst daartoe niet naar art. 6:6 Awb, maar betoogt kort gezegd dat de wettelijke bepalingen over bezwaar- en beroepstermijn weliswaar ‘dwingend recht’ zijn, maar gelet op de arresten uit 2021 niet meer van openbare orde. De A-G meent dat de bestuursrechter dwingendrechtelijke bepalingen niet ambtshalve toepast (vgl. art. 8:69 Awb) als deze niet ook van openbare orde zijn en dat er geen reden is om op dit punt onderscheid te maken tussen de beroepstermijn in eigen instantie en de beroepstermijn in eerdere instantie. Ook in eigen instantie zou de rechter de tijdigheid van het beroep dus slechts moeten beoordelen als een partij daarvan een punt maakt, aldus de A-G.⁴

Het CBb heeft de conclusie van de A-G op dit punt in zijn uitspraak van 30 januari 2024 uitdrukkelijk verworpen en heeft dus overwogen dat de rechter de tijdigheid van het beroep in eigen instantie nog wel ambtshalve moet beoordelen. Het CBb motiveert dat oordeel als volgt:

‘In artikel 6:11 van de Awb ligt (...) besloten dat de (...) beroepsinstantie het rechtsmiddel niet-ontvankelijk moet verklaren als het niet-verschoonbaar te laat is ingediend. Dat voorschrift richt zich tot de desbetreffende instantie. Die instantie is verplicht zich (ook) aan dit wettelijk voorschrift te houden. Dat is geen kwestie van openbare orde.’

Zie goed dat het CBb en de Hoge Raad de niet-ontvankelijkheid van een onverschoonbaar te laat ingediend rechtsmiddel dus beide aan een andere bepaling ophangen: het CBb aan het (dwingende) art. 6:11 Awb en de Hoge Raad aan het (vrijblijvende) art. 6:6 Awb. Dat roept de vraag op welke van deze twee hoogste bestuursrechters het goed ziet.

Argumenten vóór verplichte niet-ontvankelijkheid in eigen instantie

In het algemeen wordt, met het CBb, aangenomen dat de rechter verplicht is de ontvankelijkheid van een bij hem ingesteld rechtsmiddel ambtshalve te beoordelen en dat hij ook verplicht is over te gaan tot niet-ontvankelijkverklaring als dat rechtsmiddel onverschoonbaar te laat is ingediend. Ik vermoed dat men in het algemeen ook ervan uitgaat dat art. 6:6 Awb daarbij geen rol speelt. Art. 6:6 Awb lijkt ook niet bedoeld voor deze problematiek. Deze bepaling luidt:

‘Het bezwaar of beroep kan niet-ontvankelijk worden verklaard, indien:

niet is voldaan aan artikel 6:5 of aan enig ander bij de wet gesteld vereiste voor het in behandeling nemen van het bezwaar of beroep, of
het bezwaar- of beroepschrift geheel of gedeeltelijk is geweigerd op grond van artikel 2:15, mits de indiener de gelegenheid heeft gehad het verzuim te herstellen binnen een hem daartoe gestelde termijn.’

Hoewel de tekst van deze bepaling erg ruim is en verwijst naar ‘enig’ bij wet gesteld vereiste voor het in behandeling nemen van een beroep – waaronder ook een tijdige indiening zou kunnen worden begrepen –, laat de wetsgeschiedenis een genuanceerder beeld zien. Uit de parlementaire toelichting op art. 6:6 Awb volgt namelijk dat dit artikel is bedoeld voor (vorm)verzuimen die herstelbaar zijn.⁵ Daarbij kan worden gedacht aan het ontbreken van gronden of van een schriftelijke machtiging. Overschrijding van de beroepstermijn kan weliswaar verschoonbaar zijn, maar is naar haar aard niet herstelbaar; daarvoor is art. 6:6 Awb dus niet bedoeld.⁶ In dezelfde zin heeft de Hoge Raad geoordeeld als het gaat om tijdige betaling van het griffierecht (op het eerste oog eveneens enig bij de wet gesteld vereiste voor het in behandeling nemen van het beroep).⁷ De tekst van art. 6:6 Awb moet dus wellicht niet te letterlijk worden genomen. Daar komt nog bij dat de Hoge Raad zelf na het arrest van 5 april 2024 ook nog overweegt dat een te laat ingediend beroep in cassatie niet-ontvankelijk moet worden verklaard.⁸

Toch meer ruimte voor maatwerk?

De hiervoor besproken argumenten zijn mijns inziens overtuigend en pleiten er dus voor dat de lezing van de overweging van de Hoge Raad die ik aan het begin van deze Opinie heb verwoord, niet juist is. Een andere lezing van die overweging lijkt echter niet goed mogelijk. Zeker gelet op de uitdrukkelijke verwijzing naar art. 6:6 Awb lijkt de rechter toch echt een discretionaire bevoegdheid te krijgen. Die argumenten zijn vooral gelegen in de sterk levende wens om maatwerk door het bestuur en de rechter. Zo laten art. 6:7 tot en met 6:11 over de tijdigheid van bezwaar en beroep bijvoorbeeld geen ruimte om rekening te houden met het financiële belang van een procedure, en met de vragen of de termijnoverschrijding gering is, hoeveel partijen betrokken (zouden kunnen) zijn, of er principiële juridische vragen spelen en wat de maatschappelijke context is. Wanneer niet-ontvankelijkheid een keuze wordt, kunnen het bestuursorgaan en de rechter met dergelijke factoren wel rekening houden. Overigens betekent dat niet dat de ontvankelijkheid van een rechtsmiddel een kwestie van willekeur wordt. Het bestaan van een discretionaire bevoegdheid brengt immers ook de plicht mee om een deugdelijke belangenafweging te maken, die afweging te motiveren en daarbij rekening te houden met algemene beginselen zoals gelijkheid en evenredigheid. Nuancering van de plicht tot niet-ontvankelijkverklaring bij termijnoverschrijding zou bovendien recht doen aan de roep om maatwerk en aan wat sinds invoering van de Awb wel de primaire functie is van het bestuursprocesrecht: individuele rechtsbescherming bieden.