Geschilbeslechting, ‘een alledaagse praktische bezigheid’,4 is volgens Struiksma de belangrijkste bron van juridische begripsvorming.5 Recht ontstaat immers als wordt besloten over de manier waarop mensen zich hebben te gedragen als zij in een bepaalde verhouding tot elkaar staan. De vraag die de juridische geschilbeslechter moet beantwoorden is tot welke verplichte gedraging een concrete verhouding aanleiding geeft. En dan gaat het niet om een willekeurige verplichting of, bijvoorbeeld, om de verplichting die het meest efficiënt is te noemen, maar om de juridisch juiste verplichting.
Bij het vinden van die juiste verplichting speelt de intuïtie van de geschilbeslechter een grote rol, aldus Struiksma. Wat die intuïtie precies inhoudt, of waardoor zij wordt gevormd, is ingewikkeld te omschrijven, mede omdat dit intuïtieve deel van de oordeelsvorming onbewust plaatsvindt. Aan de intuïtie van de geschilbeslechter zijn volgens Struiksma twee dimensies te onderkennen. Enerzijds wordt de intuïtie gevoed door ervaring in de juridische praktijk. Naarmate geschilbeslechters vaker oordelen over de juistheid van gedragingen, wordt ervaring opgedaan en worden patronen herkend waardoor beslisregels, uit te groeien tot rechtsregels, ontstaan. Feiten en omstandigheden van een concrete casus – de specifieke verhoudingen – worden vergeleken met die in eerdere zaken, waardoor een kader ontstaat, wat toepassing van een regel mogelijk maakt. ‘In het geheugen van een geschilbeslechter ontstaat op den duur een samenhangende structuur van begrippen, omschrijvingen, verplichtingen’, door Struiksma aangeduid als denkschema’s.6 Het is de intuïtie van de ervaren geschilbeslechter die feiten en omstandigheden van een nieuwe zaak herkent en waardeert door middel van toepassing van zo’n denkschema.
De tweede dimensie van intuïtie is het rechtsgevoel, of het rechtvaardigheidsgevoel: ‘een gevoel over wie gelijk moet krijgen’.7 En wie gelijk moet krijgen stelt de geschilbeslechter vast door te bepalen welke concrete belangen ertoe doen en hoe deze belangen moeten worden gewogen. Deze dimensie speelt met name een rol als op bepaalde verhoudingen en gedragingen (nog) geen (rechts)regel van toepassing is, een wat Struiksma noemt ‘actuele nulsituatie’.8 ‘Naarmate er meer regels zijn en regels duidelijker toepasbaar zijn op voorliggende feiten en omstandigheden, is een steeds grotere rol weggelegd voor de intuïtieve toepassing van denkschema’s.’9
Het tweedimensionale gebruik van het begrip intuïtie door Struiksma vind ik overigens wel enigszins verwarrend, omdat het hier gaat over een onbewust, intuïtief besluitvormingsproces waarin rechtsgevoel en ervaring een niet te onderscheiden rol spelen. Rechtsgevoel wordt mede gevoed door ervaring. Ook het rechtsgevoel van de geschilbeslechter, het onbewust ontwikkelde idee over welke van de partijen gelijk moet krijgen, ontstaat niet in het luchtledige, maar komt voort uit opgedane ervaringen en (morele) overtuigingen. Struiksma maakt onderscheid tussen het bewust en onbewust opdoen van ervaringen. Dat moge zo zijn, maar ik zie niet in hoe het onderscheid van belang kan zijn voor het intuïtieve gebruik van opgedane ervaringen bij latere besluitvorming. Het gaat erom te onderkennen dat intuïtie een rol speelt bij geschilbeslechting en dat die intuïtie wordt gevormd door ervaringen die ook bewust kunnen worden opgedaan, via studie en werk in de rechtspraktijk.
Voor het juiste begrip van het belang van intuïtie bij geschilbeslechting lijkt het mij noodzakelijk om vast te houden aan het onderscheid dat in de psychologie wordt gemaakt – en waarnaar Struiksma ook verwijst – tussen twee te onderscheiden maar wel gekoppelde redeneersystemen: een automatisch/associatief en een rationeel/analytisch systeem.10 Bij dat eerste systeem is intuïtie de drijvende kracht, bij dat tweede logica, ratio. En omdat geschilbeslechting op louter intuïtieve basis het risico van vooringenomenheid met zich meebrengt, is het noodzakelijk om die twee systemen in balans te houden. Scholten, bij wie de rechterlijke intuïtie een grote, wellicht zelfs doorslaggevende rol speelt, benadrukt dan ook dat het intuïtieve rechtsoordeel wel logisch, rationeel verantwoord moet worden.11 Die verantwoording vindt plaats in de uitspraak, het sluitstuk van het proces van geschilbeslechting, door Struiksma aangeduid als een ‘mentale empirische cyclus met reflectie’. Ik citeer de door hem gegeven samenvatting van het gehele proces: ‘Er is een doel (het vinden van een uitspraak in overeenstemming met het rechtvaardigheidsgevoel) dat een probleem is voor de geschilbeslechter. Er is een zekere vrijheid bij het kiezen van toepasbare begrippen, en er is dus ook onzekerheid over de vraag welke begrippen het beste toepasbaar zullen zijn. De geschilbeslechter doet een tentatieve keuze, past de begrippen proberenderwijs toe en toetst door te bezien of de feiten en omstandigheden in voldoende mate met de begrippen overeenkomen en of overeenstemming met het rechtvaardigheidsgevoel kan worden bereikt.’12