Vordering cassatie in belang der wet over procesbelang bij nihilaanslag en verliesverdamping

De belastingplichtige bezat in boekjaar 2017 vier onroerende zaken waarvan er drie zijn verkocht in boekjaar 2018/2019 en de vierde op 31 maart 2022. Bij aanvang van boekjaar 2017 had zij onverrekende verliezen uit voorgaande jaren. Ook in 2017 leed zij verlies. Haar is daarom een nihil-aanslag Vpb 2017 opgelegd; haar verlies 2017 is vastgesteld op € 303.807. De verliezen ontstaan in 2007/2008 konden in boekjaar 2017 nog worden verrekend; daarna niet meer (art. 20 lid 2 Wet Vpb 1969 ). In verband met die dreigende verliesverdamping heeft de belastingplichtige bij bezwaar tegen de nihilaanslag 2017 verzocht haar fiscale winst hoger vast te stellen na opwaardering naar WEV van de drie in 2018/2019 verkochte onroerende zaken. De aanslag zou na die opwaardering en verliesverrekening nog steeds nihil bedragen. De inspecteur heeft het bezwaar wel ontvangen, maar ongegrond verklaard omdat het niet strekte tot verlaging van de aanslag of verhoging van het vastgestelde verlies; de belastingplichtige zou niet in een betere positie komen met betrekking tot die twee beschikkingen.

Hof Den Haag (NTFR 2023/1722) heeft de leer dat bezwaar en beroep slechts kunnen strekken tot verlaging van de aanslag of verhoging van het verlies (HR NTFR 2014/1259 en HR NTFR 2017/1382) genuanceerd omdat voorkoming van verliesverdamping de belastingplichtige in een betere positie kan brengen. Het heeft ‘naar analogie’ van HR NTFR 2005/1706 in de nihilaanslag een impliciete verliesverrekeningsbeschikking gelezen en die veronderstelde beschikking als bestreden besluit aangemerkt. Ter zake van dát besluit zou de belastingplichtige wél in een betere positie kunnen komen, aldus het hof. Daardoor kwam het hof toe aan het geschil over de toelaatbaarheid van winstneming op de drie panden in het jaar vóór hun verkoop. Volgens het hof staat goed koopmansgebruik dat niet toe. Weliswaar kunnen verschillende bedrijfsmiddelen volgens verschillende stelsels worden gewaardeerd, maar die vrijheid gaat niet zover dat binnen een categorie bedrijfsmiddelen die qua aard en ondernemingsfunctie niet van elkaar verschillen het waarderingsstelsel selectief (voor slechts drie van de vier onroerende zaken) wordt gewijzigd.

A-G Wattel vordert cassatie in belang der wet. Hij stelt twee cassatiemiddelen voor.

Middel (i): schending van het recht omdat het hof het rechtsmiddelgebruik niet-ontvankelijk had moeten verklaren wegens gebrek aan procesbelang. Volgens HR NTFR 2014/1259 en HR NTFR 2017/1382 is een rechtsmiddel niet-ontvankelijk als de indiener er geen belang bij heeft doordat het niet strekt tot verlaging van de bestreden aanslag c.q. verhoging van het vastgestelde verlies, zoals in casu. HR NTFR 2024/446 maakt dit niet anders, nu in casu – anders dan in die zaak – een verliesverrekeningsbeschikking ontbreekt en – anders dan het hof in casu meent – een nihilaanslag geen verrekeningsbeschikking kan impliceren, nu met nihil niets verrekend kan worden.

Toelichting: volgens A-G Wattel heeft het hof de vraag naar het procesbelang correct beantwoord, maar hij draagt de uitspraak toch voor cassatie voor om duidelijkheid te verkrijgen over de reikwijdte van HR NTFR 2024/446.

Middel (ii): Schending van art. 3.8 en art. 3.25 Wet IB 2001 en art. 20 lid 2 Wet Vpb 1969 (tekst 2017) doordat het hof een onjuiste maatstaf heeft gebruikt. Het heeft miskend dat als op balansdatum van het laatste jaar vóór verkoop aannemelijk is dat tot dan toe op kostprijs gewaardeerde bedrijfsmiddelen in het volgende belastingjaar verkocht zullen worden én verliesverdamping dreigt door termijnverloop, een goede koopman toegestaan moet worden om die zaken op WEV te waarderen voor zover nodig om verliesverdamping te voorkomen. Noch het voorzichtigheidsbeginsel, noch het realiteitsbeginsel, noch het matchingbeginsel staat daaraan in de weg, en van een incidenteel (opportunistisch) fiscaal voordeel is geen sprake.