NTFR 2024/1378 - Enkele inkomstenbelastingaspecten van crypto

NTFR 2024/1378 - Enkele inkomstenbelastingaspecten van crypto

mdDP
mr. dr. D.R. Postpartner en belastingadviseur bij EY Belastingadviseurs B.V. te Amsterdam. Tevens verbonden aan het Amsterdam Centre of Tax Law van de Universiteit van Amsterdam
Bijgewerkt tot 3 september 2024

In juli 2023 bleek uit onderzoek dat Nederland ongeveer twee miljoen bezitters van crypto-activa kent.1 Recentere cijfers zijn mij niet bekend, maar ik sluit niet uit dat dit aantal de afgelopen maanden is toegenomen. Er heerst immers een positief sentiment op de crypto-markt, dat gedreven wordt door een aantal ontwikkelingen. Zo werd begin dit jaar de Bitcoin-ETF door de Amerikaanse toezichthouder SEC goedgekeurd, hetgeen leidde tot een grote instroom aan gelden die in bitcoin werden belegd. Daarnaast vond op 19 april 2024 de zogeheten ‘bitcoin-halving’ plaats, waarbij de beloning voor bitcoin-miners van 6,5 bitcoin werd gehalveerd. En historisch gezien leidden bitcoin-halvings tot een toename van de bitcoin-koers.2 Het voorlopige hoogtepunt voor de bitcoin-koers was overigens al vóór de bitcoin-halving. In maart tikte de koers de $73.000 aan.

De invoering van de Markets in Crypto-Assets Verordening (MiCA)3 die leidt tot regulering van aanbieders van crypto-activadiensten in de EU kan naar mijn mening ook als een positieve ontwikkeling worden gezien. Het is een belangrijke en noodzakelijke stap waarmee een raamwerk wordt gecreëerd waarbinnen innovatie kan plaatsvinden (bijv. op het gebied van tokenisatie), terwijl tegelijkertijd sprake is van meer duidelijkheid en bescherming voor consumenten en beleggers. Dit betekent overigens niet dat de invoering van MiCA en het verkrijgen van de benodigde licentie een eenvoudige opgave zal zijn voor aanbieders van crypto-activadiensten.

Tegenover dit positieve sentiment rondom ‘crypto’ kunnen ook een aantal andere ontwikkelingen worden gezet. Zo is bijvoorbeeld de hype rondom de Metaverse en NFT’s voorbij,4 terwijl het aantal daadwerkelijk geïmplementeerde blockchain-toepassingen lijkt te stagneren. Een logische trend wat mij betreft, niet in de laatste plaats aangezien blockchain en crypto aan alle kanten zijn ingehaald door de hype rondom het gebruik van (generatieve) AI. Het is echter (veel) te vroeg om te concluderen dat deze ontwikkelingen ten grave kunnen worden gedragen. Integendeel, ik verwacht dat we in de nabije toekomst nog veel gaan zien, horen en ervaren van virtuele werelden, waarbij gebruik zal worden gemaakt van gedecentraliseerde technologieën. NFT’s en smart contracts kunnen hierbij een wezenlijke rol gaan spelen.

Tot zover mijn toekomstbespiegelingen. Laat ik nu inzoomen op enkele inkomstenbelastingaspecten van deze ontwikkelingen. Die zijn er volop. Ik noem (zonder het oogmerk van volledigheid) de volgende:

  • box 1 versus box 3;

  • werkelijk rendement en crypto;

  • verliesverrekening en crypto;

  • invoering van rapportageverplichtingen voor aanbieders van crypto-activadiensten.

Ik bespreek deze vier punten hierna.

Box 1 versus box 3

Op dit moment is (mij) niet bekend in hoeverre de twee miljoen Nederlanders die crypto bezitten, deze crypto ook daadwerkelijk in hun aangifte meenemen. Overigens zal dat ook niet in alle gevallen voor de belastingheffing heel relevant zijn. Voor de meeste belastingplichtigen zal bezit van crypto behoren tot de rendementsgrondslag van box 3, waarbij het maar de vraag is of het totaal aan bezittingen verminderd met de schulden het heffingvrije vermogen van (thans) € 57.000 overtreft. Vanuit een beleidsmatig perspectief lijkt het uitgangspunt dat bij crypto sprake is van het onderrapporteren van inkomen. Dit is bijvoorbeeld ook een van de beweegredenen geweest voor de EU om een voorstel te doen dat ziet op uitwisseling van informatie met betrekking tot crypto-activatransacties. Dit is de in 2023 aangenomen Europese Richtlijn DAC8,5 gebaseerd op het Crypto-Asset Reporting Framework (CARF) van de OESO.6 DAC8 zal vóór 1 januari 2026 in de nationale wet moeten worden geïncorporeerd. Uit de preambule bij DAC8 blijkt dat belastingontwijking en -ontduiking een van de beweegredenen is geweest voor de invoering ervan.7 Daarnaast is de verwachting dat de belastingopbrengsten als gevolg van de invoering van DAC8 kunnen oplopen tot € 2,4 miljard.8 Het is niet duidelijk waar dit bedrag op is gebaseerd.

In een Nederlandse context rijst de vraag in hoeverre, gegeven de drempel van het heffingvrije vermogen, daadwerkelijk sprake is van het onderrapporteren van crypto-inkomen. Een belangrijker en complexer vraagstuk is of crypto-inkomsten überhaupt in box 3 vallen, of dat in voorkomende gevallen sprake zal zijn van een bron van inkomen, bijvoorbeeld winst uit onderneming (box 1). Recent kwam dit vraagstuk aan de orde in de jurisprudentie in een uitspraak van hof Arnhem-Leeuwarden van 9 juli 2024.9 In deze procedure gaat het kort gezegd om een belastingplichtige die een algoritme heeft ontwikkeld (een zogeheten trading bot), dat is ontworpen voor arbritragehandel met crypto. De belastingplichtige, of beter gezegd de trading bot, voerde in een periode van grofweg drie jaar zo’n 124.000 transacties uit (circa 120 per dag), waarbij in 75% tot 80% van de gevallen een positief resultaat werd behaald.

Aanvankelijk kwam de rechtbank tot het oordeel dat sprake was van inkomen uit sparen en beleggen, omdat niet voldoende aannemelijk werd gemaakt dat sprake is van een objectieve voordeelsverwachting. Dit, omdat geen sprake is van structureel positieve voordelen die in een causaal verband staan met de door de belastingplichtige verrichte arbeid die verder gaat dan arbeid die met speculatie samenhangt. Het behaalde resultaat is volgens de rechtbank het gevolg van een gunstige koersontwikkeling, waarop de belastingplichtige geen invloed heeft kunnen uitoefenen.10 Het hof kwam echter tot een andere conclusie, namelijk dat sprake was van een bron van inkomen (deelname aan het economische verkeer, het subjectieve oogmerk om een voordeel te behalen en een objectieve voordeelsverwachting), omdat de belastingplichtige met zijn trading bot arbitragehandel bedrijft. Vanwege het bestendige succespercentage van de trading bot is volgens het hof geen sprake van handel met een speculatief karakter en is het te behalen voordeel dus redelijkerwijs te voorzien.

Ik moet zeggen dat ik grote moeite heb met deze uitspraak, en daarom hoop ik dat de Hoge Raad zich op enig moment wél mag uitlaten over de materie in een vergelijkbare kwestie. Een aantal zaken zijn hierbij van belang. In de eerste plaats acht ik het bestendige succespercentage niet doorslaggevend voor de vraag of sprake is van een bron van inkomen. Primair gaat het namelijk om een trading bot die op basis van een voorgeprogrammeerd algoritme aan- en verkoopbeslissingen faciliteert. Van een (nagenoeg) perfect algoritme zal geen sprake zijn; beleggen is immers per definitie een zero-sum game, waarbij er in beginsel evenveel winnaars als verliezers zijn. Daarbij rijst overigens de vraag of en in hoeverre een minder succesvolle trading bot ook aan het criterium van objectieve voordeelsverwachting voldoet. En onduidelijk is dan ook wat de ondergrens voor succes is. Is bijvoorbeeld een succespercentage van 51% voldoende om te concluderen tot een bron van inkomen?

In de tweede plaats wordt terecht gesteld dat het ontwikkelen van een trading bot in feite neerkomt op het schrijven van een algoritme. De cruciale vraag hierbij is naar mijn mening vooral hoeveel arbeid er nu daadwerkelijk benodigd is voor het schrijven en eventueel onderhouden van het desbetreffende algoritme. Ik kan mij voorstellen dat dit geen tijdrovende, allesomvattende bezigheid hoeft te zijn, ook niet als de trading bot gemiddeld 120 transacties per dag afwikkelt. Het aantal transacties lijkt mij zelfs volstrekt irrelevant en vooral afhankelijk van de onderliggende parameters en randvoorwaarden die in het algoritme zijn opgenomen en van de vraag of de markt zich binnen de bandbreedten van het algoritme beweegt. Het is hierbij overigens ook irrelevant of de trading bot nu voor crypto is ontwikkeld of voor een ander verhandelbaar instrument of vermogensbestanddeel. Ik kan mij dan ook heel goed voorstellen dat bij het ontwikkelen en onderhouden van een trading bot in de meeste gevallen sprake zal zijn van een activiteit die normaal, actief vermogensbeheer niet te boven gaat.11

De uitspraak van het hof kan ertoe leiden dat bij het ontwikkelen van algoritmen wordt geconcludeerd dat sprake is van een bron van inkomen. Dit kan tevens uitstralingseffecten hebben naar andere algoritmen waarmee inkomen wordt gegenereerd of bijvoorbeeld kosten worden bespaard. Ik denk in dit kader ook aan algoritmen op het gebied van (generatieve) AI. De uitspraak van het hof geldt in zoverre als een potentiële katalysator voor een (verkapte) algoritmebelasting. En hoewel ik van mening ben dat een fundamentele herbezinning op het gebruik en het belasten van technologie noodzakelijk is, vind ik deze uitspraak op dit punt te ver gaan.

Werkelijk rendement en toekomst box 3

De contouren van een toekomstig systeem voor box 3 neigen naar een combinatie van een vermogenswinst- en een vermogensaanwasbelasting, al is het nog de vraag of en in hoeverre het kersverse kabinet dit zal invullen. De vermogenswinstbelasting zal gaan gelden voor incourante beleggingen (e.g. vastgoed en aandelen in bv’s die geen aanmerkelijk belang vormen), terwijl de vermogensaanwasbelasting voor meer courante beleggingen zoals aandelen en banktegoeden zal gaan gelden. Crypto-activa zullen ook onder de courante beleggingen worden geschaard.

Vanuit een wetssystematisch oogpunt kan worden betoogd dat een volledig systeem van vermogenswinstbelasting voor alle vermogensbestanddelen het meest zuiver zou zijn. Hoewel ik dit standpunt onderschrijf, denk ik dat de meeste bezitters van crypto-activa niet rouwig zullen zijn wanneer inkomsten uit crypto-activa onder een vermogensaanwasvariant zullen vallen. Ook voor de Belastingdienst lijkt mij een vermogenswinstbelasting op crypto-inkomen niet wenselijk. Een belangrijk praktisch aspect hierbij is dat het voor veel bezitters van crypto-activa bij lange na niet mogelijk is om alle onderliggende transactionele data in te zien. De data zijn simpelweg niet (meer) beschikbaar bij de desbetreffende crypto-exchange en ook in andere situaties (bijv. bij DeFi-transacties die plaatsvinden zonder tussenpersoon) is de informatie niet voorhanden. Niet zelden worden intermediairs die bezitters van crypto-activa ondersteunen bij het indienen van hun aangifte geconfronteerd met een ‘digitale schoenendoos’, waarvan het bijzonder lastig is om vast te stellen of deze juist en volledig is. Een systeem op basis van vermogensaanwas per peildatum lijkt dan een zeer pragmatische oplossing. Op deze manier worden ook complexe discussies vermeden over bijvoorbeeld de juiste kostenbasis per crypto-activum, transactiekosten (en de aftrekbaarheid ervan) en bijvoorbeeld de (on)wenselijkheid van ‘tax loss harvesting’.12

Totdat een nieuw systeem is ingevoerd, rijst de vraag op welke wijze bezitters van crypto-activa kunnen aantonen of er sprake is van een ‘unreasonable burden’ in de zin van art. 1 EP EVRM. Deze vraag is uiteraard zeer actueel geworden naar aanleiding van de ‘6 juni-arresten’,13 waarin de Hoge Raad een leidraad heeft gegeven hoe het werkelijke rendement moet worden berekend met het oog op het rechtsherstel dat moest worden geboden als gevolg van het Kerstarrest.14 De bewijslast voor het werkelijke rendement, dat per jaar dient te worden vastgesteld, ligt hierbij bij de belastingplichtige. Dat is echter makkelijker gezegd dan gedaan. Zoals hiervoor is aangegeven, zullen belastingplichtigen om diverse redenen niet altijd de beschikking (meer) hebben over de onderliggende transactionele data op grond waarvan kan worden aangetoond dat een lager rendement is behaald dan het thans geldende fictieve rendement. Hiervoor kunnen velerlei redenen zijn, bijvoorbeeld:

  • De belastingplichtige heeft deze gegevens niet bewaard (er gold immers een systeem waarbij werd aangesloten bij de peildatum).

  • De gegevens zijn niet meer beschikbaar bij de desbetreffende crypto-exchange.

  • Er is sprake van peer-to-peer transacties (bijv. via een DeFi-platform of een NFT-marktplaats).

  • Er is een groot volume aan transacties.

  • Er zijn veel verschillende partijen waarmee transacties zijn gedaan.

  • Er zijn veel verschillende soorten crypto-activa waarin is gehandeld.

  • Er is sprake van verschillende soorten transactie (koop, verkoop, staking, lending, airdrops, enz.).

Vaak is sprake van een combinatie van factoren, hetgeen het aantonen van het werkelijke rendement aanzienlijk bemoeilijkt. Nu in deze jaren voor de belastingplichtige ook geen (uitgebreide) administratieplicht gold, kun je je afvragen of er, gegeven de aard, omvang en soms complexiteit van de transacties, geen sprake is van een ‘unreasonable burden’ waar het gaat om het voldoen aan de bewijslast! Een pragmatische houding in de uitvoering zou mijns inziens dan ook zeer gewenst zijn.

Voor de ‘gewone’ bezitters van crypto15 is het mogelijk eenvoudiger om aan de bewijslast te voldoen. Volgens de website Coinmarketcap.com wordt de crypto-market gedomineerd door Bitcoin (ongeveer 55%) en Ethereum (16,5%). Wanneer bijvoorbeeld de koersen van Bitcoin van de afgelopen jaren worden bekeken, dan levert dit het volgende beeld op:16

  • Koers 1 januari 2017: € 917 (afgerond).

  • Koers 1 januari 2018: € 11.654.

  • Koers 1 januari 2019: € 3.241.

  • Koers 1 januari 2020: € 6.420.

  • Koers 1 januari 2021: € 23.845.

  • Koers 1 januari 2022: € 40.707.

  • Koers 1 januari 2023: € 15.408.

  • Koers 1 januari 2024: € 38.327.

Uit bovenstaand overzicht kan (voorzichtig) worden geconcludeerd dat bezitters van bitcoin mogelijk in de jaren 2018 en 2022 baat zouden kunnen hebben bij belastingheffing op basis van werkelijk rendement, nu de koers van bitcoin in deze jaren een aanzienlijke daling liet zien. Voor Ethereum en de meeste andere crypto geldt naar verwachting een vergelijkbaar beeld. Tegelijkertijd is ook het werkelijke rendement op andere vermogensbestanddelen relevant. En vanuit een beleidsmatig oogpunt dient er ook over nagedacht te worden in hoeverre ‘cherrypicking’ in de magere jaren wenselijk is. In de vettere jaren zullen belastingplichtigen immers ook niet klagen over een hoger dan forfaitair rendement. Tegelijkertijd lijken de 6 juni-arresten deze ruimte wel te bieden.

Verliesverrekening

Het beoogde nieuwe systeem voor box 3 voorziet ook in de mogelijkheid van verliesverrekening. Aanvankelijk bevatte het voorstel zowel een mogelijkheid voor achterwaartse verliesverrekening (1 jaar) als voor voorwaartse verliesverrekening (onbeperkt). Nadien is besloten om de achterwaartse verliesverrekening te laten vervallen.17 Het vorenstaande impliceert dat bij invoering verliezen ter zake van crypto binnen box 3 verrekend kunnen worden met winsten uit hoofde van andere vermogensbestanddelen. Niet alleen binnen het jaar, maar dus ook onbeperkt naar de toekomst.

Wat mij opvalt, is dat er tot nu toe in een Nederlandse context nog maar weinig lijkt te zijn gezegd over de wenselijkheid van de verrekening van crypto-verliezen. In een internationale context speelt dit vraagstuk wel, aangezien wordt onderkend dat verliezen ter zake van een zeer speculatieve handel in crypto-activa met zeer volatiele koersen kan leiden tot grondslaguitholling. In de ‘Toolkit on the Evaluation of Tax Risks of Crypto-Assets’ gaat het UN Tax Committee in op de risico’s die er bestaan voor belastingautoriteiten ten aanzien van crypto.18 Een van de geïdentificeerde risico’s die in de Toolkit genoemd worden, ziet op de mogelijkheid van verrekening van verliezen, zowel over de jaargrens heen alsook door verrekening met resultaten van andere vermogensbestanddelen. Hoewel het rapport a priori is gericht op zich ontwikkelende landen, waarbij volatiliteit in de belastinggrondslag en -opbrengsten een significante impact op maatschappelijke voorzieningen kan hebben, is een principiële discussie over de wenselijkheid van verliesverrekening bij crypto naar mijn mening ook in Nederland gerechtvaardigd. Daartegenover kan worden gesteld dat een dergelijke discussie uiteraard ook ten aanzien van andere (zeer speculatieve) vermogensbestanddelen kan worden gevoerd. Ik ben niet tegen verliesverrekening van crypto-verliezen, maar vraag me slechts af of de wetgever zich bewust is van de mogelijke impact ervan.

Rapportageverplichtingen

Zoals vermeld zal Nederland per 1 januari 2026 de rapportageverplichtingen die voortvloeien uit DAC8 moeten hebben geïncorporeerd in de nationale wet. Vooralsnog is het even wachten op het Nederlandse implementatievoorstel. Hoewel de tekst van de richtlijn in beginsel niet voorziet in rapportageverplichtingen voor eigen inwoners, is de algemene verwachting dat deze ook zullen gelden in een binnenlandse context.19 Voor de belastingheffing van Nederlandse belastingplichtigen is hierbij van belang welke informatie door de belastingdiensten gedeeld gaat worden. Deze informatie is wezenlijk anders dan bijvoorbeeld informatie die banken dienen te verstrekken in het kader van de renseigneringsplicht. Op basis van art. 8 bis quinquies van de richtlijn wordt namelijk in beginsel per te rapporteren cryptoactiva een totaalbedrag verstrekt ten aanzien van alle transacties die gedurende het desbetreffende jaar plaatsvinden.20 Ongeacht welk stelsel voor box 3 nu uiteindelijk zal worden ingevoerd; in mijn optiek is de te rapporteren informatie niet rechtstreeks bruikbaar voor de Vooringevulde Aangifte (VIA). De te rapporteren informatie lijkt voor belastingautoriteiten dan ook slechts te fungeren ten behoeve van een risicoanalyse van bezitters van crypto-activa.

Slot