Reparatiewet verhuurderheffing mede-eigenaren met terugwerkende kracht kan door de beugel

Belanghebbende was in 2020 enig-eigenaar van 8.296 sociale huurwoningen en mede-eigenaar van 25 dergelijke woningen. Zij betoogt dat de verhuurderheffing 2020:

(i) het discriminatieverbod schond, omdat de reparatiewet die mede-eigenaren over 2020 moest doen meebetalen (art. 1.6a Wet maatregelen woningmarkt 2014 II) niet met terugwerkende kracht mocht worden ingevoerd, en het eigendomsrecht van mede-eigenaren schond, zodat mede-eigenaren (ook) voor 2020 niet belast kunnen worden, waardoor hun privilegiëring – en daarmee de discriminatie van enig-eigenaren – ook in 2020 voortduurde, en

(ii) haar mede-eigendomsrecht rechtstreeks schond door de ontoelaatbare terugwerkende kracht van art. 1.6a Wet maatregelen woningmarkt 2014 II.

A-G Wattel meent dat hof Den Haag van ambtswege had moeten oordelen dat art. 8:69a Awb in de weg staat aan haar beroep als enig-eigenaar op het eigendomsrecht van mede-eigenaren, nu zij als enig-eigenaar niet getroffen wordt door enige terugwerkende kracht van enige eigendomsaantasting. Haar cassatiemiddel strandt dan voor zover het haar woningen in enig-eigendom betreft. Dan resteert haar beroep als mede-eigenaar op het eigendomsrecht in verband met de terugwerkende kracht van art. 1.6a Wet maatregelen woningmarkt 2014 II ten laste van mede-eigenaren.

Ook los van art. 8:69a Awb meent de A-G dat voor zover belanghebbende betoogt dat art. 1.6a Wet maatregelen woningmarkt 2014 II haar eigendomsgrondrecht als enig eigenaar schendt, dat betoog ongegrond is omdat art. 1.6a Wet maatregelen woningmarkt 2014 II niet ingrijpt in haar enig-eigendom. Van enig-eigenaren wordt immers geen possession aangetast, zodat men bij hen niet toekomt aan de vragen naar lawfulness, legitimate aim en fair balance. Voor zover zij als mede-eigenaar betoogt dat (de terugwerkende kracht van) art. 1.6a Wet maatregelen woningmarkt 2014 II het eigendomsgrondrecht van mede-eigenaren schendt, volgt uit HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:121, NTFR 2016/547 dat moet worden onderzocht of die bepaling gerechtvaardigde verwachtingen van mede-eigenaren heeft aangetast. De A-G meent van niet. Uit de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad volgt dat de reparatie-aankondiging bij brief en persbericht van de regering van 20 december 2019 het voor mede-eigenaren tijdig duidelijk maakte dat zij per peildatum 1 januari 2020 naar rato van de WOZ-waarde van hun mede-eigendom in de heffing betrokken zouden worden. Dat de regering in oktober 2019 nog van een latere ingangsdatum uitging, lijkt mij niet relevant. Mogelijk vertrouwen op het nog een jaar voortduren van de privilegiëring van mede-eigenaren als gevolg van HR 8 juni 2028, ECLI:NL:HR:2018:846, NTFR 2018/1349 werd immers weggenomen door de gedetailleerde en gemotiveerde andersluidende aankondiging van vóór de datum van terugwerkende inwerkingtreding. Het lag volstrekt in de rede en de verwachting dat de niet uit enige wetgeverlijke bedoeling, maar alleen uit dat arrest voortvloeiende privilegiëring bij mede-eigenaren beëindigd zou worden.

De verwachtingen van belanghebbende als enig-eigenaar met betrekking tot de reparatie van de gevolgen van HR NTFR 2018/1349 lijken de A-G niet relevant omdat enig-eigenaren geen rechtens relevante verwachtingen kunnen hebben ter zake van (mogelijk) nog een jaar doelmatigheidsuitstel van de beëindiging van onbedoelde privilegiëring van anderen (mede-eigenaren). Het eigendomsgrondrecht is niet bedoeld om personen wier eigendom niet wordt aangetast gelegenheid te bieden om een ongerechtvaardigde privilegiëring van anderen zo lang mogelijk te laten voortduren om vervolgens via het discriminatieverbod die ongerechtvaardigde privilegiëring ook voor zichzelf op te eisen. Het hof heeft dus terecht de positie van enig-eigenaren niet betrokken in zijn beoordeling van de mogelijke schending van het eigendomsgrondrecht van mede-eigenaren.

Voor het geval de Hoge Raad meent dat art. art. 1.6a Wet maatregelen woningmarkt 2014 II wél inbreuk maakte op gerechtvaardigde verwachtingen van mede-eigenaren, meent de A-G dat die inbreuk gerechtvaardigd was. Dat volgt mijns inziens uit EHRM Building Societies en uit HR NTFR 2016/547 (crisisheffing). Art. 1.6a Wet maatregelen woningmarkt 2014 II repareerde een onbedoeld wetsgebrek dat door HR NTFR 2018/1349 aan het licht was gekomen. Die reparatie strekte ertoe te voorkomen dat een kleine groep heffingsplichtigen (nog langer) ongerechtvaardigd zou profiteren van een windfall benefit als gevolg van een technisch wetsgebrek en om het risico uit te sluiten dat mogelijk een veel grotere groep heffingsplichtigen (enig-eigenaren, dus alle heffingsplichtigen) ongerechtvaardigd zou kunnen meeliften naar onverdiende vrijwaring van door de wetgever steeds duidelijk wél bedoelde en gewenste heffing. Hoogstens rijst de vraag of het wetgeverlijke dralen na HR NTFR 2018/1349 (8 juni 2018) tot aan de wetsaankondiging (20 december 2019) kon meebrengen dat mede-eigenaren geen of minder rekening hoefden houden met reparatie per peildatum 1 januari 2020. De A-G meent van niet. Voor zover de mededeling van de regering in oktober 2019 dat reparatie pas voorzien werd per peildatum 1 januari 2021 rechtens relevant vertrouwen kon wekken op nog een jaar privilegiëring, werd dat vertrouwen beëindigd met de gedetailleerd en gemotiveerd andersluidende aankondiging van 20 december 2019. Uit EHRM Building Societies volgt dat het eigendomsgrondrecht er niet is om ongerechtvaardigde privilegiëring te faciliteren. Het weliswaar kleine maar bij realisering ernstige risico van meeliften door alle enig-eigenaren in 2020 bleek pas tegen het einde van de bezwaartermijn (medio november 2019) tegen de voldoening 2019 per uiterlijk 30 september 2019. Dat de wetgever de reparatie geen prioriteit gaf tot dat moment van risicobesef, omdat het budgettaire belang bij reparatie tot dat moment slechts circa € 1 miljoen per jaar leek te kunnen bedragen, lijkt de A-G niet van elke redelijke grond ontbloot.

Dan zijn specific and compelling reasons voor de terugwerkende kracht zoals bedoeld in onder meer EHRM Plaisier BV a.o. niet vereist. De A-G meent daarom dat belanghebbendes cassatieberoep strandt.

Voor het geval de Hoge Raad meent dat de terugwerkende kracht van art. 1.6a Wet maatregelen woningmarkt 2014 II in 2020 wél het eigendomsrecht van mede-eigenaren ongerechtvaardigd schond, én dat het hof niet van ambtswege art. 8:69a Awb hoefde toe te passen ter zake van enig-eigenaren, gaat de A-G in op de vraag of daardoor enig-eigenaren in 2020 gediscrimineerd worden ten opzichte van mede-eigenaren en of het privilege van mede-eigenaren dan in 2020 uitgebreid moet worden naar enig-eigenaren en daarmee naar alle verhuurderheffingsplichtigen. Dat lijkt hem niet het geval. Weliswaar worden mede-eigenaren dan nóg een jaar geprivilegieerd, maar daaraan lag geen bevoordelingsbedoeling van de wetgever ten grondslag. De (mede)wetgever wilde het onbedoelde en ongewenste privilege juist ongedaan maken. Als de wetgever ten aanzien van mede-eigenaren weliswaar (net) te lang getreuzeld zou hebben met (de aankondiging van) de reparatie, dan is dat niet gebaseerd op enige begunstigingsbedoeling van de legislatieve of begunstigend beleid van de executieve, maar op een inschattingsfout van het mogelijke budgettaire risico. Het voortduren van het privilege voor mede-eigenaren zou opnieuw niet uit de wet voortvloeien, maar uit een – thans nog toekomstig – arrest waarin u de terugwerkende kracht jegens mede-eigenaren voor 2020 buiten toepassing zou laten.

Dat hypothetische toekomstige arrest zal geen onrechtmatigheid jegens enig-eigenaren vaststellen, maar alleen jegens mede-eigenaren, net zoals HR NTFR 2018/1349 alleen een discriminerend onderscheid tussen mede-eigenaren constateerde. Dat toekomstige arrest zal geen discriminerend onderscheid in de (reparatie)wet vaststellen, zoals HR NTFR 2018/1349 nog wel deed tussen mede-eigenaren, nu de wetgever met de terugwerkende kracht van art. 1.6a Wet maatregelen woningmarkt 2014 II juist, omgekeerd, een ongerechtvaardigd onderscheid ongedaan wilde maken. Er bestaat dan volgens de A-G vanuit rechtvaardigheidsoogpunt of het perspectief van beginselen van behoorlijke wetgeving geen grond om een veel grotere groep (in wezen alle) andere heffingsplichtigen – ten aanzien van wie zich noch het te repareren wetsdefect, noch de terugwerkende kracht van de reparatie voordeed – ongerechtvaardigd mee te laten liften. Het lijkt hem niet aan de rechter om de hele verhuurderheffing 2020 af te schaffen (budgettaire derving: circa € 1,8 miljard), alleen maar omdat de wetgever net iets te laat zou zijn geweest met (de aankondiging van) een wetswijziging ten aanzien van een op het totaal zeer kleine groep mede-eigenaren waarvan hij dacht dat het budgettaire belang slechts € 1 miljoen kon belopen.

De A-G adviseert de Hoge Raad om het cassatieberoep van belanghebbende ongegrond te verklaren.