NTFR 2018/1520 - De Deense zaak Fidelity Funds en de Nederlandse dividendbelasting

In beide gevallen gaat het om de vergelijking tussen dividend dat wordt uitgekeerd aan een binnenlands beleggingsfonds met een specifieke status (in Denemarken: een § 16 C-fonds, in Nederland een fbi) dan wel aan een buitenlands beleggingsfonds. Grofweg streven beide regelingen hetzelfde doel na, namelijk zorgen voor een gelijke belastingdruk voor particulieren die hetzij rechtstreeks hetzij door tussenkomst van het beleggingsfonds beleggen in binnenlandse vennootschappen. In beide regimes vervult de verplichte dooruitdeling door het fonds daartoe een cruciale rol.

De vormgeving is in zoverre anders dat Denemarken slechts het buitenlandse beleggingsfonds treft met bronbelasting. Het binnenlandse § 16 C-fonds is daarvan vrijgesteld. Het binnenlandse beleggingsfonds is echter jaarlijks verplicht een bepaald minimumbedrag (al dan niet fictief) uit te keren. Over die uitkering wordt vervolgens ten laste van de deelnemers in het fonds bronbelasting geheven.

Nederland heft in beide gevallen (evenveel) dividendbelasting. Tot 2008 werd de aldus geheven dividendbelasting aan de binnenlandse fbi teruggegeven maar werd bij de (verplichte) dooruitdeling opnieuw dividendbelasting geheven. Vanaf 2008 heeft een fbi recht op afdrachtvermindering. Die komt er kort gezegd op neer dat de bij dooruitdeling af te dragen dividendbelasting wordt verminderd met de ten laste van de fbi ingehouden dividendbelasting én buitenlandse bronbelasting. Uit het arrest Fidelity Funds blijkt niet dat ook Denemarken een tegemoetkoming geeft voor buitenlandse bronbelasting.

Wij bezien nu het arrest Fidelity Funds op enkele in onze ogen relevante onderdelen.

Het HvJ ziet een in beginsel verboden beperking van het vrije kapitaalverkeer. Het meet deze af aan het feit dat alleen binnenlandse § 16 C-fondsen in aanmerking komen voor de vrijstelling van bronbelasting. In dat onderscheid ziet het HvJ een ongunstige behandeling van (vergelijkbare) buitenlandse fondsen. Opvallend genoeg houdt het HvJ in dit stadium van zijn betoog geen rekening met de door een § 16 C-fonds bij dooruitdeling in te houden bronbelasting. Naar onze mening is niet bepalend of er een onderscheid wordt gemaakt maar of dat onderscheid in de grensoverschrijdende situatie ongunstiger uitpakt.

Het HvJ beziet de vervolgvraag naar de objectieve vergelijkbaarheid zoals te doen gebruikelijk vanuit het doel van de (binnenlandse) regeling. Dat doel is tweeledig: ten eerste streeft de regeling naar fiscale neutraliteit tussen individueel en collectief beleggen. In zoverre beoogt de regeling economisch dubbele belastingheffing (bij het § 16 C-fonds én zijn deelnemers) te voorkomen.

Ten tweede beoogt de regeling te bereiken dat door Deense vennootschappen uitgekeerde dividenden ten minste eenmaal in de heffing (van bronbelasting) worden betrokken. In het licht van beide doelstellingen concludeert het HvJ tot objectieve vergelijkbaarheid. Wat betreft het eerste punt is dat geheel conform vaste jurisprudentie.

Wat betreft het tweede punt ‘erkent’ het HvJ dat de regeling ertoe strekt om het niveau waarop belasting wordt geheven, te verplaatsen van het beleggingsfonds naar de deelnemer en dat Denemarken dividenden, uitgekeerd aan niet-Deense deelnemers in dat fonds niet kan belasten. Om twee redenen concludeert het HvJ echter ook op dit punt tot objectieve vergelijkbaarheid.

Ten eerste is Denemarken wel heffingsbevoegd ter zake van (eventuele) Deense deelnemers in een buitenlands fonds. Die constatering is juist, maar regardeert slechts de (zeldzame) uitzondering die de hoofdregel bevestigt. Wij zouden verwachten dat het HvJ concludeert tot objectieve onvergelijkbaarheid voor zover een buitenlands fonds geen Deense deelnemers heeft.

Ten tweede echter ‘moeten in beginsel de materiële voorwaarden voor de bevoegdheid om belasting te heffen over de inkomsten van de aandeelhouders beslissend worden geacht, en niet de wijze waarop belasting wordt geheven’, aldus het HvJ. Dit (niet nader gemotiveerde) argument kunnen wij moeilijk rijmen met het oordeel in de zaak Santander (HvJ 10 mei 2012, zaken C-338/11 tot en met C-347/11, NTFR 2012/1372). Wij komen daar nog op terug.

Wat daar ook van zij, de beperking van de vrijstelling van bronbelasting tot binnenlandse dividenden wordt volgens het HvJ niet gerechtvaardigd door een objectief verschil tussen ingezeten en niet-ingezeten beleggingsfondsen. Wij ronden af met de verzuchting dat het HvJ zich inzake objectieve vergelijkbaarheid niet snel laat betrappen op consistentie.

Volgens het HvJ wordt de belemmering niet gerechtvaardigd door de noodzaak de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven.

Daartoe draagt het HvJ ten eerste aan dat een lidstaat zich niet op deze grond kan beroepen als die ervoor kiest om aan Deense fondsen uitgekeerde dividenden vrij te stellen van belasting en aan buitenlandse fondsen uitgekeerde dividenden te belasten. Daarmee lijkt het HvJ (wederom) de ogen te sluiten voor het feit dat Denemarken binnenlandse dividenden vrijstelt om die vervolgens op een hoger niveau te belasten.

Ten tweede betoogt het HvJ dat Denemarken wél heffingsbevoegd is ten aanzien van Deense deelnemers in buitenlandse beleggingsfondsen. Wij herhalen onze opmerking over de uitzondering die de hoofdregel bevestigt.

Ten derde vindt het HvJ dat Denemarken hier niet zozeer voorkomt dat afbreuk wordt gedaan aan de uitoefening van zijn heffingsbevoegdheid over activiteiten op Deens grondgebied, maar juist het (uit de evenwichtige verdeling voortvloeiende) gebrek aan heffingsbevoegdheid over uitkeringen door buitenlandse beleggingsfondsen compenseert. Ook met dit argument hebben wij moeite, met name omdat het HvJ onderkent dat de binnenlandse regeling mede beoogt om dividend van Deense oorsprong ten minste eenmaal te belasten.